【裁判摘要】根据刑法第二百七十一条关于职务侵占罪的规定，所谓利用职务上的便利，是指在行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。这里的主管，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力；所谓管理，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；所谓经手，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。因此，构成职务侵占罪，就必然要求行为人在非法占有本单位财产时，以其本人职务范围内的权限、职责为基础，利用其对本单位财产具有一定的主管、管理或者经手的职责，在实际支配、控制、处置本单位财物时实施非法占有行为。如果行为人仅仅是在自身工作中易于接触他人主管、管理、经手的本单位财物，或者熟悉作案环境，而利用上述工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于利用职务上的便利，应依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。

公诉机关：河南省郑州市金水区人民检察院。

被告人：杨XX，男，29岁，原系郑州丹尼斯有限公司人民路店2号馆电脑员，住郑州市航海路孙八砦东一街，因本案于 2007年5月19日被逮捕。

河南省郑州市金水区人民检察院以被告人杨志成犯盗窃罪，向河南省郑州市金水区人民法院提起公诉。

起诉书指控：2006年10月份以来，被告人杨志成以破译程序软件的手段，进入郑州丹尼斯百货有限公司的VIP积分充值系统，将作废的VIP积分卡激活并重新充值后用于个人消费，共计8．5万元。杨志成的行为已经构成盗窃罪，请依法予以惩处。

被告人杨志成及其辩护人辩称：起诉书指控杨志成将作废的郑州丹尼斯百货有限公司VIP积分卡激活并重新充值后个人消费8．5万元，数额不属实，应该不超过5万元；杨志成案发前系郑州丹尼斯有限公司人民路店2号馆电脑员，系利用管理本单位电脑的职务便利实施涉案行为，故应认定为职务侵占罪而不是盗窃罪；杨志成具有自首情节，且犯罪后认罪态度好，有悔罪表现，请求依法从轻处罚。

郑州市金水区人民法院一审查明：

VIP积分卡系统程序属于郑州丹尼斯有限公司的内部程序。顾客向郑州丹尼斯有限公司团购部购买VIP积分卡时，由团购部向该公司财务部提出申请，财务部将空白的VIP积分卡充值后向顾客发行。

被告人杨志成原系郑州丹尼斯有限公司人民路店2号馆电脑员，主要负责电脑维护、收款机维护及进销存系统维护等工作。杨志成所在的电脑室隶属于郑州丹尼斯有限公司信息研究开发中心，作为郑州丹尼斯有限公司VIP积分卡系统程序的研究、开发部门，该中心及其下属电脑馆的工作人员虽有机会接触到VIP积分卡系统程序，但按照公司规定，不准私自破译密码进入该程序，亦不具有管理或者控制公司财物的职权。

2006年10月份以来，被告人杨志成利用管理、维护公司电脑的工作便利，以破译程序软件的手段，进入郑州丹尼斯有限公司的VIP积分充值系统，将作废的VIP积分卡激活重新充值后用于个人消费，消费金额共计8．5万元。案发后已退还郑州丹尼斯有限公司赃款赃物合计11万余元。

上述事实，有被告人杨志成的供述，郑州丹尼斯有限公司工作人员吴永生的陈述，证人邓航、李鹏、康峰的证言，受理案件经过，提取笔录，赃物照片，杨志成的户籍证明及其被抓获经过的说明，涉案VIP积分卡及透支消费明细表，郑州丹尼斯有限公司出具的证明及该公司电脑室岗位职责说明、相关情况说明，杨志成与郑州丹尼斯有限公司订立的劳动合同等证据予以证明，足以认定。

本案的争议焦点是：被告人杨志成的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪。

郑州市金水区人民法院一审认为：

被告人杨志成原系郑州丹尼斯有限公司人民路店2号馆电脑员，负责维护公司电脑，不具有管理郑州丹尼斯有限公司 VIP积分卡充值系统的职责。杨志成利用破译VIP积分卡系统程序软件的方法，进入郑州丹尼斯有限公司VIP积分充值系统，将作废的VIP积分卡激活重新充值后用于个人消费，其行为属于以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的盗窃行为，且盗窃数额特别巨大，已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。杨志成及其辩护人关于杨志成的行为构成职务侵占罪而不构成盗窃罪的辩护意见不成立，不予采纳。杨志成关于盗窃数额不足5万元的辩护意见，与庭审查明的事实与证据不符，不予支持。辩护人认为杨志成具有自首情节，应依法从轻、减轻处罚。经查，杨志成是在郑州丹尼斯有限公司发现其利用被重新激活充值的 VIP积分卡进行个人消费，找其询问情况时，才承认了自己的犯罪事实，不符合自首的构成要件，故对辩护人的上述辩护意见不予支持。杨志成归案后认罪态度较好，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。辩护人关于杨志成认罪态度好、有悔罪表现，建议从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。

据此，郑州市金水区人民法院依照《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第二百六十四条之规定，于2007年11月27日判决：

被告人杨志成犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元。

杨志成不服一审判决，向郑州市中级人民法院提起上诉，其主要上诉理由是：包括上诉人在内的郑州丹尼斯有限公司电脑室的工作人员均有权进入该公司VIP积分卡充值系统，上诉人系利用职位之便实施涉案犯罪行为。因此，上诉人的行为不构成盗窃罪，应以职务侵占罪定罪处罚。一审判决定性错误，请求二审依法改判。

郑州市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。

本案二审的争议焦点，仍然是上诉人杨志成的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪。

郑州市中级人民法院二审认为：

根据刑法第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。根据刑法第二百七十一条的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为。

盗窃罪与职务侵占罪都是刑法第五章规定的侵犯财产类犯罪。两者的共同之处是：行为人主观上都具有非法占有公私财物的犯罪目的，都侵犯了公私财产的合法权利。两者的区别之处是：一、职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是公司、企业或者其他单位的人员。盗窃罪的主体则为达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的一般主体；二、职务侵占罪在客观上表现为利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为，具体的非法占有行为方式多种多样，包括窃取、骗取、直接侵吞等。盗窃罪在客观上则表现为秘密窃取公私财物；三、职务侵占罪的犯罪对象是行为人所在单位的财物，而盗窃罪的犯罪对象则是不特定的公私财物。

判断上诉人杨志成的行为究竟构成盗窃罪还是职务侵占罪，关键在于分析杨志成实施涉案犯罪行为时是否利用了自身的职务便利。

根据刑法第二百七十一条关于职务侵占罪的规定，所谓利用职务上的便利，是指行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。这里的主管，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力；所谓管理，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权；所谓经手，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。因此，构成职务侵占罪，就必然要求行为人在非法占有本单位财产时，以其本人职务范围内的权限、职责为基础，利用其对本单位财产具有一定的主管、管理或者经手的职责，在实际支配、控制、处置本单位财物时实施非法占有行为。如果行为人仅仅是在自身工作中易于接触他人主管、管理、经手的本单位财物，或者熟悉作案环境，而利用上述工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于利用职务上的便利，应依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。本案中，上诉人杨志成在实施涉案行为、非法占有本单位财物时，虽然在一定程度上确实利用了身为郑州丹尼斯有限公司电脑室人员、易于接触公司电脑的工作便利，但其既不具有主管、管理或者经手本单位财物的职责，也不具有管理本单位VIP积分卡充值系统的职责，亦不掌握VIP积分卡充值系统的程序密码，其最终实现非法占有本单位财产的犯罪目的，是通过实施秘密窃取的盗窃行为，而非利用其自身职务上的便利。

首先，郑州丹尼斯有限公司VIP积分卡的发行程序，决定了上诉人杨志成在实施涉案犯罪行为时不具有职务上的便利条件。顾客购买郑州丹尼斯有限公司的VIP积分卡，必须向该公司团购部购买，由团购部向公司财务部提出申请，最后由财务部将空白的VIP积分卡充值后向顾客发行。可见，作为郑州丹尼斯有限公司人民路店 2号馆电脑员，上诉人对于郑州丹尼斯有限公司的财物根本不具有主管、经手、管理的职责，当然也就不存在利用职务上的便利实施涉案犯罪行为的基础。

其次，上诉人杨志成的工作职责，主要是负责郑州丹尼斯有限公司人民路店2号馆电脑、收款机及进销存系统的维护。杨志成所在的电脑室隶属于郑州丹尼斯有限公司信息研究开发中心，作为郑州丹尼斯有限公司VIP积分卡系统程序的研究、开发部门，该中心及其下属电脑馆的工作人员虽有机会接触到VIP积分卡系统程序，但不具有管理或者控制该系统的职责，且按照公司规定，亦不准私自破译密码进入该程序。可见，上诉人在实施涉案犯罪行为时，仅是利用了自己担任电脑管理人员、易于接触公司电脑的工作便利，但该工作便利不能直接导致上诉人非法占有本单位财产。

第三，根据本案事实，上诉人杨志成系出于非法占有的目的，违反本单位的规定，私自破译密码进入本单位VIP积分卡充值管理系统程序，而后将作废的VIP积分卡激活并重新充值后用于个人消费。因此，上诉人并非利用自身职务便利进入本单位 VIP积分卡充值管理系统程序，而是利用自己熟悉电脑技术的专长，以非法破译密码的方式侵入该系统程序，继而实施涉案犯罪行为，其行为属于秘密窃取，应以盗窃罪定罪处罚。

据此，郑州市中级人民法院认为，原判认定上诉人杨志成犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨志成的上诉理由均不成立，不予采纳。该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2008年3月19日裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。