北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京03民终12375号

上诉人（原审被告）：雅诗柏建筑规划设计咨询（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区百子湾32号院6号楼1层66号。

法定代表人：曾丽芬（CHANLAYHOON），执行董事。

委托诉讼代理人：王大治，北京市两高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡江静，北京市两高律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘东霞，女，1974年10月13日生，汉族，无业，住北京市朝阳区。

上诉人雅诗柏建筑规划设计咨询（北京）有限公司（以下简称雅诗柏公司）因与被上诉人刘东霞劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初4987号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

雅诗柏公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判雅诗柏公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：一审判决认定劳动关系的性质错误，雅诗柏公司与刘东霞依法建立的是非全日制用工关系并实际履行；双方没有建立全日制劳动关系的真实意思表示，2018年签订的劳动合同无效且无实际履行。一、双方建立非全日制用工关系并实际履行。1.招聘阶段，双方同意建立非全日制用工关系。由于雅诗柏公司规模小人员少，2010年4月，雅诗柏公司通过第三方招聘机构招聘兼职会计，5月，雅诗柏公司邮件通知录用刘东霞，刘东霞回复接受录用条件。双方约定的工作内容为按月度进行会计核算，按月度、季度、年度进行各类申报、按月度核算工资以及向公司提交各类报表。工作时间为每周至少一天，工资按月发放。2.存续阶段，按双方约定已实际履行。2010年6月1日，刘东霞开始履行双方约定，至2013年12月期间，每周出勤1个工作日；2014年至2017年每周出勤2个工作日；2018年至2019年每周出勤2-3个工作日，其中，由于2019年春节后财务工作调整以及离职工作交接原因，有少量周累计出勤超过3个工作日的情况。以上情况，刘东霞在其一审提交的证据目录中明确并自认。3.协商变更用工关系，未能达成一致。2018年下半年，由于业务发展及上海公司的设立，双方便开始协商变更用工方式。2019年，新加坡总部对会计工作正式提出要求，认为兼职会计已不能满足财务工作的实际需要，需要将兼职会计转变为全职会计。为此，雅诗柏公司与刘东霞再次协商将兼职会计变更为全职会计，从事全日制工作。但是，由于刘东霞孩子身体原因仍然需要持续的长期照顾，无法进行全职工作，双方协商变更未能达成一致。4.因刘东霞原因无法转变为全日制工作，只能解除非全日制用工关系。在双方无法协商变更后，雅诗柏公司只有重新招聘了全职会计应对业务发展和总部要求。为顺利过渡和交接工作，2019年5月1日，雅诗柏公司通知刘东霞希望用2个月的时间完成财务工作的过渡和交接，刘东霞同意并无任何异议。在此期间，刘东霞要求雅诗柏公司能够给予6个月工资的补偿，在雅诗柏公司向新加坡总部请示后，总部认为，由于刘东霞为非全日制用工不应支付补偿，多年来实际支付的工资待遇已经超出了兼职工作的待遇标准，其中也包括了对其生活的关照，但基于人文关怀和对其生活家庭的照顾同意仅支付2个月工资的补偿，刘东霞未接受。（在仲裁和一审调解过程中，刘东霞始终坚持6个月工资补偿为调解条件，双方始终未能达成和解。）2019年6月30日，雅诗柏公司书面通知刘东霞，解除非全日制劳动关系，并于7月4日结清全部工资。5.社会保险，刘东霞一直以灵活就业人员方式缴纳。在刘东霞入职后的2010年8月至2014年2月期间，其社会保险由另外一家用人单位为其缴纳。此后，刘东霞以灵活就业人员的方式在北京市人才自行缴纳社会保险。但是，在2018年，根据上海安永公司的审计和咨询建议，新加坡总部要求雅诗柏公司为北京地区的两名非全日制从业人员缴纳工伤保险，其中一名就是刘东霞。但由于缴纳工伤保险需要取消公司给予的社保补贴，刘东霞并未同意办理工伤保险。综上所述，从招聘到解除的全过程，雅诗柏公司已经提供充分证据证明刘东霞兼职的工作方式和实际的工作时间，且刘东霞也认可。关于工资支付，无论是在2010年5月接受兼职会计的职位过程中、在整个兼职履职过程中，还是在仲裁和一审诉讼期间，刘东霞从未提出任何异议。由此可见，双方的劳动关系符合非全日制用工关系的基本特征。但是，一审判决没有对上述事实进行全面和整体查证，错误并片面的认定在2017至2019期间均存在部分周累计出勤时间超过24小时，部分工作日超过4小时的情况，并据此将2010年至2019年整个用工期间认定为全日制用工关系，属于事实认定错误.二、《劳动合同》样本系虚假意思表示，应属无效，且并未实际履行。根据《民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。涉案的《劳动合同》属于双方虚假意思表示的产物。1.事前，刘东霞明知签订《劳动合同》的目的和用途，是为满足审计需要的样本数。2018年7月，新加坡总部委托上海安永公司对雅诗柏公司进行审计，目的是评估人工成本及各项人工费用支出的合规状况。上海安永公司要求雅诗柏公司提交相应的会计资料，并提供5名外籍人员和5名本国人员的劳动合同样本（后变更为3名外籍人员和7名本国人员）。公司指派刘东霞一人对接并配合本次审计工作。由于雅诗柏公司是非全日制用工一直没有签订劳动合同，雅诗柏公司在征得刘东霞的同意后，便由其本人专门制作了一份其本人的劳动合同，交负责人签字，并由其本人加盖公章。之后，刘东霞将其本人的劳动合同样本连同其他人的劳动合同一并扫描，将扫描件提供给了上海安永公司。需要说明的是，刘东霞作为指定对接审计工作唯一的执行人，基于雅诗柏公司对其本人的信任，让其制作并填写了其本人的劳动合同信息，刘东霞明知这一份劳动合同的目的和用途是为配合审计的形式要求，不是为改变劳动关系的性质，建立全日制用工关系。否则，如此重大的用工关系的改变，怎能在事前既没有双方任何沟通也没有任何协商，事中也没有经过任何审核流程，且使用的劳动合同版本也不是单位2018年版本的情况下，便签字盖章呢？2.事后，及时收回劳动合同原件，且无实际履行。为避免产生误解，在刘东霞提交给上海安永公司扫描件后，雅诗柏公司便收回这一份劳动合同的原件并销毁。同时，需要说明的是，在此份劳动合同订立之前和之后，刘东霞的工作内容和工作时间、工资待遇、社保缴纳等事项并没有因这一份劳动合同而发生任何改变。也就是说，双方实际履行的依旧是非全日制劳动关系，双方签订的劳动合同不能反映双方的真实用工关系，无法起到调整双方权利、义务的作用。综上，涉案的《劳动合同》是基于审计需要的样本数而特别制作的，属于虚假意思表示，并非双方为改变劳动关系性质而协商一致订立；同时，该行为也不符合《劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”的规定，属于无效民事法律行为，不能作为认定双方用工关系的依据。但是，一审法院却根据刘东霞提供的无效劳动合同的复印件作为定案依据，属于认定事实错误。三、刘东霞陈述前后矛盾，依法不应采信。在仲裁和一审诉讼期间，刘东霞的陈述多次出现前后矛盾。1.关于工作方式和时间。刘东霞在仲裁阶段为迎合2018年虚假劳动合同的内容，坚称工作方式为每周5天，每天8小时到公司工作；在一审时，基于我方在仲裁阶段提供的出勤打卡记录和微信聊天记录，又将自身工作方式改称为每周在公司办公和居家办公相结合。在仲裁阶段不认可我方提交的出勤打卡记录，称自己每天都打卡，而一审阶段又截取拼凑我方提供的打卡记录对其有利的时间点，制作工作时间统计表证明自己是全日制工作时间。值得注意的是，刘东霞还故意隐瞒2010年6月至2013年12月期间每周出勤1个工作日的事实。上述事实表明，刘东霞陈述前后自相矛盾，且故意隐瞒事实。2.关于劳动合同。刘东霞仅出示雅诗柏公司已经收回并销毁的无效劳动合同的复印件主张权利，明显违背事实真相。因此，刘东霞前后矛盾的陈述，违背诚实信用原则，不能作为认定案件事实的依据。综上所述，原审判决关于刘东霞与雅诗柏公司之间劳动关系的性质认定错误，导致判决结果错误。

刘东霞辩称，同意一审判决，请求维持一审判决。

刘东霞向一审法院起诉请求：1.请求判令雅诗柏公司支付违法解除劳动合同赔偿金371845.78元；2.请求确认我与雅诗柏公司于2010年6月至2019年6月期间存在全日制用工关系；3.请求判令雅诗柏公司向我支付2010年7月至2011年5月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额41448.61元。4.请求判令雅诗柏公司支付2010年6月至2019年6月过节费9000元。

一审法院认定事实：刘东霞于2010年6月1日入职雅诗柏公司，任会计。2018年，刘东霞与雅诗柏公司签订《劳动合同》（期限自2010年6月1日至2011年5月31日）及两份《劳动合同续订书》（期限分别为2011年6月1日至2012年5月31日及2012年6月1日至无固定期限），约定刘东霞任会计，执行标准工作制度，每日工作时间8小时，每周工作40小时；雅诗柏公司每月30日前支付刘东霞工资，月工资4000元，试用期工资3500元。2019年5月1日，雅诗柏公司向刘东霞发送《解聘函》[载明：刘东霞女士：您好，非常感谢您自2010年6月至今在RSP公司担任非全日制（每周工作2-3天）的会计职务期间提供的专业服务。因自2017年以来公司发展的需要，新加坡总部对会计工作的要求在数量和质量上都有所提升，会计工作量也大大增加，2019年6月以后的工作要求会更高。基于在过去一年多的时间里，你的非全日制工作状态已经证明无法继续胜任这个岗位的工作……公司已决定聘请一位能全日制工作的会计接替你的工作。公司现已决定于2019年6月终止与你的聘用关系。已提前2个月邮件通知到你……]，于2019年6月30日与刘东霞解除劳动关系。刘东霞最后工作至2019年6月28日，刘东霞在职期间社保由其自行缴纳。

关于报酬发放标准。刘东霞劳动报酬按月发放，雅诗柏公司于每月15日以银行转账形式支付上个月整月工资。刘东霞月工资标准为：2010年6月-8月，3500元；2010年9月-2012年7月，4500元；2012年8月-2013年5月，6000元；2013年6月-2013年12月，7000元；2014年1月-2015年6月，13000元；2015年7月-2017年12月，13700元；2018年1月-3月，16900元；2018年4月-2018年12月，18000元；2019年1月，19250元；2019年2月-3月，17050元；2019年4月-6月，18500元。另，雅诗柏公司每年均向刘东霞发放奖金，2019年2月，雅诗柏公司向刘东霞发放2018年奖金18000元。

关于劳动时间。雅诗柏公司主张刘东霞系非全日制用工，其出勤时间每周不超过24小时，具体如下：2010年6月至2013年12月，每周工作1天；2014年1月至2017年12月，每周工作2天；2018年1月至2019年6月，每周工作2-3天，大多数情况下周累计工作时间未超过24小时，仅在2019年2月、3月和5月因春节后财务工作调整及离职工作交接导致出现周累计工作时间超过24小时的情况。为证明其主张，雅诗柏公司提交以下证据：

建筑英才网络服务协议书原件、主题为“招聘兼职会计信息”的邮件（出示原始载体），该组证据显示雅诗柏公司于2010年4月14日委托案外人英才网联（北京）科技有限公司招聘兼职会计，用以证明其公司发布的招聘信息即为兼职会计；

2010年5月23日，雅诗柏公司发送给刘东霞的邮件及附件《会计师聘用函》[邮件载明：“刘东霞：非常荣幸的通知您，我司同意聘用您担任会计师一职。请查收附件您的聘用函……”；《会计师聘用函》载明：“刘东霞女士：根据您的面试情况，经公司总部批准我们非常荣幸的通知您，RSP将聘请您担任我司会计师职务……公司对你的薪资待遇安排如下：受聘职位：会计师；基本月工资：人民币4000元（税前）；年终奖金：每年根据个人评级及公司业绩确定”；试用期：三个月，人民币3500（税前）；工作时间：以完成全部会计工作内容为前提，每周不少于一个全职工作日，工作日时间：9：00-12：30，13：30-18：00；合同期限：首次签合同期限为一年（含试用期三个月）；薪水调整：工作满一年后，每年年中、年末两次评估，并结合公司业绩情况作出调整……]及2010年5月24日刘东霞回复邮件（内容为同意会计师聘用函的安排），用以证明双方达成建立非全日制用工关系的合意；

主题为BJFINANCE_2014员工补贴发放说明的电子邮件（载明：……由于我在公司时间有限，无法及时催收发票……，发送时间2014年1月8日17：27）、2017年1月1日至2019年6月28日打卡记录打印件（显示2017年1-4月期间，刘东霞每周出勤1-2天；2018年4月、6月、8月-12月，2019年1月每周出勤1-4天；2019年2月-6月期间，每周出勤3-6天。其中部分出勤日缺乏早或晚打卡，部分出勤日出勤时间超过4小时，部分周累计出勤时间超过24小时）及2016年8月7日至2019年6月期间刘东霞与雅诗柏公司相关员工微信聊天记录[显示刘东霞在此期间多次与其主管领导石璐（以下称姓名）协商到公司上班时间；并多次向其请假，请求晚些到公司]，用以证明刘东霞的工作时间符合非全日制用工的法律规定；

2018年10月18日刘东霞发送给石璐的邮件（显示内容为，北京公司已添加刘东霞和穆赞遥2人的工伤保险），用以证明刘东霞认可自身属于非全日制用工，并计划按照非全日制用工要求缴纳工伤保险；

主题为“RSP中国财务工作安排”邮件及2019年5月1日《解聘函》（内容均为由于刘东霞的兼职会计身份，致使其不能满足工作要求，且刘东霞不能转为全职会计，故雅诗柏公司拟聘任全职会计，并与刘东霞解除劳动关系）。

刘东霞不认可证据1的真实性及证明目的，主张没看过招聘信息，不是主动投的简历；刘东霞认可证据2、3、4、5的真实性，但不认可证明目的，主张其实际工作时间是全日制工作时间，雅诗柏公司提供的打卡记录严重缺失，邮件系发给石璐审核的，雅诗柏公司的主张是断章取义，而且其清楚地向石璐提出了对于解除劳动关系的异议。证据1系原件（原始载体），本院对其真实性予以采信；刘东霞认可证据2、3、4、5的真实性，本院对此予以确认。

刘东霞主张其采用在家办公与到公司办公相结合方式为雅诗柏公司提供劳动，其与雅诗柏公司系全日制用工关系。刘东霞提交2016年至2019年6月工作邮箱发件记录、2019年1-6月、2018年及2017年12月工作表（系自行制作）、滴滴打车订单记录、2018年交通、差旅费报销单、微信支付记录、微信聊天记录，用以证明其上述主张。刘东霞另主张雅诗柏公司证据3中打卡记录亦可以证明其主张。

一审法院认为，当事人对自己的主张应当提交证据予以证明；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

本案中，刘东霞与雅诗柏公司签订无固定期限劳动合同，约

定刘东霞任会计，执行标准工时制度，即每日工作8小时，每周工作40小时。雅诗柏公司主张该合同系在特殊情况下签订，双

方实际上构成非全日制用工，刘东霞对此不予认可。雅诗柏公司应对其上述主张举证。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工双方当事人不得约定试用期。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。因此，判断是否全日制用工的主要标准就是劳动时间和计酬方式。

关于劳动时间。根据本案查明的事实及双方提供证据，首先，根据《会计师聘用函》，刘东霞每周不少于一个全职工作日，工作时间为9：00-12：30，13：30-18：00，约定的日工作时间为8小时；其次，双方签订的劳动合同约定刘东霞执行标准工时制度，即每日工作8小时，每周工作40小时；再次，根据雅诗柏公司提交的打卡记录，2017年至2019年期间，刘东霞每周出勤平均在2-4天，部分出勤日出勤时间超过4小时，部分周累计出勤时间超过24小时，虽然刘东霞在工作期间有多次向主管领导请假迟到的情形，但不影响其请假日提供劳动时间超过4小时。故法院对雅诗柏公司关于刘东霞周工作时间符合《劳动合同法》关于非全日制用工的规定的主张不予采纳。

关于计酬方式，根据本案查明的事实，刘东霞工作报酬为按月计薪并按月发放，雅诗柏公司虽主张“刘东霞2014年1月和2018年1月两次大幅调薪均是因为工作时间增加所致，其计酬方式以工作时间为依据，类似小时计酬方式进行”，但刘东霞的劳动报酬呈逐年上涨趋势，其劳动报酬增加与劳动时间增加并无直接对应关系，故法院对雅诗柏公司的上述主张不予采纳，认定刘东霞计酬方式不符合非全日制用工下“以小时计酬”“劳动报酬结算支付周期最长不超过十五日”的规定。

雅诗柏公司另主张刘东霞在职期间未要求其公司缴纳社保、其公司对刘东霞管理未按照全日制员工进行、刘东霞认可系非全日制用工关系。首先，是否缴纳社保及公司内部员工管理模式与用工方式并无直接关联；其次，雅诗柏公司提供的证据不足以证明明刘东霞认可双方之间存在非全日制用工关系，刘东霞在本案中亦不予认可，故法院对雅诗柏公司的上述主张均不予采纳。

综上，雅诗柏公司主张与刘东霞为非全日制用工，但未提供充分证据予以佐证，一审法院对此不予采纳。故雅诗柏公司的解除行为不符合法律规定，构成违法解除，应支付刘东霞违法解除劳动合同赔偿金，经核算，刘东霞离职前十二个月平均工资为18820.83元，故雅诗柏公司应支付刘东霞违法解除劳动合同赔偿金357595.77元（18820.83元*9.5个月*2）。

刘东霞提出的其他诉讼请求未经仲裁前置，本院不予审处，刘东霞可另行提起仲裁。

综上，一审法院判决：一、雅诗柏建筑规划设计咨询（北京）有限公司于判决生效之日起七日内支付刘东霞违法解除劳动合同赔偿金357595.77元；二、驳回刘东霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，雅诗柏公司申请证人石璐出庭作证。石璐称，我是刘东霞在职期间的直属领导。在2019年春节前是例行总结，按照惯例是对第二年工作进行沟通。基于新加坡总公司已经被上市公司收购，对财务工作提出了很多新的要求，额外增加了很多财务报表的申报要求，财务工作量大大增加，刘东霞每周只工作两天肯定无法满足工作要求。因为2018年已经出现了很多工作延误和投诉，所以就与刘东霞沟通要求刘东霞转为全日制工作，并重新谈薪资问题。但是刘东霞称基于家庭原因无法实现全日制工作，就拒绝了，并主动表示如果公司要换人，自己也可以接受。刘东霞工作到2019年6月份。在2019年春节以后、财务总监来之前，公司发了解聘函件，刘东霞的工作时间也跟当时沟通一致的，刘东霞也积极配合完成了工作交接。同时，刘东霞也提出了补偿要求，公司同意支付合理的补偿，并做了汇报和申请。

雅诗柏公司认可证人证言的真实性，主张证人证言可以证明双方是协商一致解除合同。刘东霞对此不认可，主张双方没有协商一致解除。

刘东霞提交电子邮件截图、名单、发票等，证明刘东霞没有同意雅诗柏公司的要求。雅诗柏公司对此不予认可。

本院经审理查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见以及二审审理查明的事实，本案二审争议焦点是雅诗柏公司是否应支付刘东霞违法解除劳动合同赔偿金。

因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。雅诗柏公司上诉主张双方协商一致解除劳动关系，不应支付违法解除劳动合同赔偿金，但是刘东霞对此不予认可，仅凭雅诗柏公司提交的证人证言等，不足以充分证明双方达成解除劳动合同的合意。雅诗柏公司的上诉主张缺乏充分依据，本院不予支持。雅诗柏公司主张与刘东霞为非全日制用工，但与劳动合同的内容不一致，且劳动时间、计酬方式等不符合非全日制用工特征。一审法院认定雅诗柏公司的解除行为违法，并无不当，本院予以确认。刘东霞要求雅诗柏公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法有据，本院予以确认。

综上，雅诗柏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由雅诗柏建筑规划设计咨询（北京）有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。