中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2022）最高法知民终1338号

上诉人（原审被告、反诉原告）：莫育尚，男，布依族，1998年1月6日出生，住贵州省荔波县。

委托诉讼代理人：李雯琪，广东新师律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：汪子卿，男，汉族，1995年10月15日出生，住江西省九江市浔阳区。

委托诉讼代理人：曾俊华，广东国鼎律师事务所律师。

上诉人莫育尚因与被上诉人汪子卿计算机软件开发合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院于2022年4月10日作出的（2021）黔03民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月30日立案后，依法组成合议庭，于2022年9月13日对本案进行了询问。上诉人莫育尚的委托诉讼代理人李雯琪，被上诉人汪子卿的委托诉讼代理人曾俊华到庭参加了询问。本案现已审理终结。

莫育尚上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回汪子卿全部上诉请求，支持莫育尚全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由汪子卿承担。事实与理由：（一）根据双方签订的《技术服务合同》（以下简称涉案合同），软件开发周期为122个工作日（约5个月），但在合同约定的开发周期内，离122个工作日还相差甚远之时，汪子卿不断要求莫育尚将底层代码、每个工作人员的详细信息及工作日志等发出，不具备任何事实依据。（二）汪子卿后以莫育尚未发每日工作进度为由，于2021年8月4日发出《关于解除<技术服务合同>的函》，合同开发周期未届满前便单方解除合同。（三）莫育尚已于2021年8月12日将安卓系统内测版发送给汪子卿确定，此时间仍在合同开发周期内，但汪子卿不予理睬，更不配合进行测试，导致莫育尚无法单方面推进开发流程，非因莫育尚的过错。（四）莫育尚已全面履行举证义务，没有违约行为。汪子卿主张退还的10万元，系支付的软件开发增加费用，该费用在开发软件前期，即莫育尚履行开发流程的第一步骤便产生，而莫育尚已履行阶段性合同义务（含增加费用部分），汪子卿无权主张该部分款项的退回。根据合同第四章第4条的约定，汪子卿在提出解除合同不到一个月便与第三方签订开发合同，此亦是严重违约的行为。（五）本案不存在约定解除与法定解除的条件，汪子卿不享有单方解除权。本案属于技术服务合同纠纷，汪子卿没有进行催告，不应判决解除合同。

汪子卿辩称：（一）莫育尚在涉案合同签订前后均作出以贵州大同自烹科技有限公司（以下简称大同自烹公司）承担合同权利义务的意思表示，持续声称公司项目经验丰富、有至少15人的大团队参与涉案软件开发项目，并承诺可向汪子卿提供所有开发人员名单及工作日志、组建所有工作人员在内的工作微信群等。但莫育尚实际未履行该义务，汪子卿拥有合同项下的约定解除权。（二）莫育尚未履行软件开发的主要合同义务。在涉案合同签订后至2021年8月3日超过一个半月时间内，莫育尚仅在2021年6月25日向汪子卿提交唯一一项工作成果即手机APP的单级框架，仅能演示出手机APP初步的产品效果，无法展现手机APP中具备的详细内容，更无法实现手机APP的任何具体功能。莫育尚并未履行软件开发的主要合同义务。（三）莫育尚从未向汪子卿提交软件开发的任何阶段性成果，也未与汪子卿进行软件开发问题上的沟通。导致汪子卿根本无法就相应开发成果提出任何意见或建议。（四）经汪子卿多次强烈要求，莫育尚于2021年8月3日晚向汪子卿首次提供其所开发的前端与后端压缩包文件。该文件与“Gitee”平台多年前开发并公开于众的代码基本一致。莫育尚所提交文件的部分代码文档中甚至出现原创开发者的名称。莫育尚提供的所谓“底层代码”疑似直接套用他人已开发文件形成。（五）莫育尚未履行开发软件的测试义务。根据涉案合同约定，开发软件的测试义务应由莫育尚自行承担。汪子卿作为委托方，不具备软件开发领域的专业能力，且莫育尚从未向汪子卿提及需要另行购买服务器来配合测试或运营开发软件，汪子卿作为不具备软件开发领域专业知识的普通人，更不知道软件的测试需安装在服务器上。（六）原审法院对于证据所证明事实认定准确，亦不存在错误分配举证责任情形。莫育尚于2021年8月12日提交的所谓开发软件安卓测试版，是在汪子卿提出解除合同后完成。汪子卿在提出解除合同时，已事先明确告知莫育尚停止开发活动，故莫育尚的后续开发行为不能归入合同范围内。莫育尚提交所谓开发软件安卓测试版也已超过双方约定的期限即2021年8月10日。莫育尚也未对其所提交的所谓开发软件安卓测试版进行安装、测试及向汪子卿进行展示，汪子卿对于莫育尚提交的所谓开发软件安卓测试版亦不认可。至汪子卿发出《关于解除〈技术服务合同〉的函》时，莫育尚仅开始着手手机APP安卓版的准备工作，IOS版及PC端均尚未启动。涉案合同本质上属于以交付工作成果为合同标的的合同，而莫育尚仅向汪子卿交付手机APP单级框架，并未达到合同约定要求。（七）涉案合同第四章第4条“甲乙双方均不得在本合同期限内及本合同终止后一年内，招聘、雇佣另一方参与本合同项目实施、咨询、培训及其他服务的任何人员……”的约定是为了防止双方“挖角”对方工作人员的不正当竞争行为。汪子卿在合同解除后与第三方另行签订开发合同不受该合同条款的限制。

汪子卿向原审法院提起诉讼，原审法院于2021年9月1日立案受理，汪子卿起诉请求：1.确认双方签订的涉案合同于2021年8月4日解除；2.莫育尚退还汪子卿开发费用20万元及利息，利息以20万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年8月15日起计至实际清偿之日；3.本案诉讼费用由莫育尚承担。事实及理由：2021年6月15日，汪子卿与莫育尚名下的大同自烹公司签订涉案合同（合同编号：DTKJ202106159），莫育尚在大同自烹公司代表处签字，并在合同履行过程中作为该公司联系人。汪子卿于2021年6月11日和15日向大同自烹公司支付首期开发款共计10万元。同时，因PC端网页的开发需求增加，经协商一致，汪子卿于2021年6月30日向大同自烹公司支付10万元。莫育尚承诺其开发的安卓系统可在2021年8月10日之前进行内测，PC端网页在2021年8月15日之前完成开发。然而，自合同签订后，莫育尚仅于2021年6月25日向汪子卿提供了其套用“墨刀”平台（https：/lmodao.cc）模板制作的APP原型图单级框架，经经验人士评测，效果较差。开发中，莫育尚未就开发进度、开发人员身份向汪子卿进行汇报。2021年8月3日，汪子卿与莫育尚就APP开发系列问题进行当面交涉，并要求莫育尚建立汪子卿与所有开发团队人员共同组成的微信群、提供莫育尚所称的15人开发团队人员名单、联系方式以及开发团队的工作日志、提供已开发成果的底层代码等，莫育尚最终仅于当晚提交安卓端APP的部分开发文件。次日，汪子卿向莫育尚发出《关于解除〈技术服务合同〉的函》，告知合同即日起解除，并要求莫育尚停止一切APP开发工作和退还汪子卿已支付的开发费用20万元。莫育尚以已注销的大同自烹公司的名义与汪子卿签订合同，已涉嫌欺诈，莫育尚对于汪子卿在开发过程中提出的各项合理要求未予执行，未提交任何阶段性开发成果，也未在约定期限内完成安卓端APP的内测。故涉案合同理应解除，莫育尚应退还已支付款项。

莫育尚原审辩称：1.汪子卿作为违约方不享有单方解除权，合同未发生约定解除情形，但因汪子卿单方解除合同，致使合同目的无法实现，涉案合同应以反诉状送达汪子卿之日解除；2.涉案合同签订的主体是汪子卿与莫育尚，汪子卿明知大同自烹公司在合同签订前已注销，汪子卿以合同第10条第二款之约定主张解除合同无事实基础；3.合同签订后，汪子卿并未付清首付款，存在违约的情形，同时，结合汪子卿在合同签订前向莫育尚支付定金的事实，印证了汪子卿清楚与其签订合同相对方为莫育尚；4.莫育尚已履行合同义务，汪子卿无权要求莫育尚退还已支付的开发费用，其应当承担违约责任，双方合同履行中已对内容及价款进行变更，由20万元变更为30万元，汪子卿后支付的10万元系软件开发增加费用；5.合同约定，汪子卿逾期付款应承担合同总价款不超过2%的违约金，汪子卿在诉状中自认莫育尚交付部分软件，结合莫育尚提交的证据，可证实莫育尚已将软件安卓测试版交付汪子卿，但汪子卿却在合同开发届满前不断催促，并无理提出终止合同，属于违约。

莫育尚原审反诉请求：1.判令涉案合同于民事反诉状送达汪子卿之日解除；2.汪子卿向莫育尚支付逾期付款违约金6万元（以合同价款30万元为基数，按照2%计算）；3.汪子卿赔偿损失10万元；4.判令本案反诉费由汪子卿承担。

汪子卿原审辩称：1.莫育尚在合同履行过程中存在诸多违约行为，汪子卿才是享有解除权的一方，汪子卿同意解除合同，解除时间应为2021年8月4日；2.关于合同价款的支付，合同约定的付款方式前后矛盾，莫育尚提交的证据可知，付款方式是按照汪子卿所述方式履行，故汪子卿不存在逾期付款的问题，无需支付任何违约金；3.莫育尚未受到任何损失，无权请求赔偿款，截止原审庭审之日莫育尚仅提供墨刀平台上的框架，并未交付任何软件产品，其在2021年8月12日提交的文件属于何种文件汪子卿不得而知，且提交时间已超过约定期限，同时合同已经解除。

原审法院认定事实：

大同自烹公司注册成立于2017年6月23日，系自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人莫育尚。该公司于2020年3月20日登记注销。

2021年6月15日，汪子卿在明知大同自烹公司已登记注销的情况下仍同意莫育尚以大同自烹公司名义与其签订《技术服务合同》（合同编码DTKJ202106159）（即涉案合同），双方约定：乙方（大同自烹公司）为甲方（汪子卿）开发软件，合同总额为20万元。甲方职责：配合乙方进行系统整体设计，根据系统整体设计，确定系统技术说明、技术规范要求、系统描述，按照合同进度日提供相关工程实施条件，按照约定的金额和日期支付相应合同款。乙方职责：乙方负责系统整体设计、安装、调试及开通工作，在项目的各个阶段提供符合甲方要求的该阶段的项目资产（包括且不限于合同标的所涉及的技术文档、管理文档及相关信息），并确保各个文档内容的完整性、准确性、一致性、有效且真实性，保证所提供的产品功能满足合同中所提出的功能需求，对甲方人员进行全面的培训，包括操作培训、技术培训，合同中所定义的相关职责如有所变动，在双方协商同意后需另行订立书面补充协议进行确认。合同款的支付：1、合同签订之日3个工作日内，甲方向乙方支付合同价款的50%，即10万元整，乙方向甲方提交系统效果图设计稿，经甲方验收通过后，甲方在效果确认书上签字；安卓APP系统制作完成，乙方向甲方提交测试版，经甲乙双方测试，确定系统无任何错误，系统功完整，程序正常运行，甲方应在上线确认书上签字；将支付30%款项即6万元后，IOS系统成功上传至苹果应用商店，系统源程序上传至甲方指定服务器上，并调试运行成功；甲方在签合同后3个工作日内向乙方支付合同价款的20%，即4万元；合同开发周期122个工作日（不涵盖节假日）；系统制作完成后，若甲方需大幅度改动整体风格，乙方可向甲方加收设计、制作费用，追加费用，具体另行协商以补充条款为准。交货方式：乙方负责将合同内容安装到甲方所在地指定服务器，联系人莫育尚。到货验收：产品到达交货地点后，甲方代表和乙方代表根据产品清单共同清点产品数量及项目情况，验收结果双方代表签字认可，验货中如发现软件介质损坏或缺少，乙方负责在一周内对货物进行更换或补充并交至甲方指定地点，乙方负责软件的安装、调试工作，甲方提供配合。如果发生以下情况，可以视为合同解除或终止：一方进入解体，倒闭阶段；一方被判为破产或其它原因致使资不抵债；本合同已有效、全部得到履行；双方共同同意提前解除合同；按仲裁机构的裁决，合同解除或终止。

涉案合同签订前后，汪子卿与莫育尚以微信聊天方式对涉案计算机软件开发的相关事宜进行沟通。

2021年6月11日上午10:19，汪子卿向莫育尚微信转账支付定金2万元。

2021年6月15日下午2:12，汪子卿向莫育尚发送消息称：莫总，刚我搭档想问一下合同上的公司是注销状态有没有影响的？莫育尚回复：没有影响，这个因为我来安排，这个公司是处于注销状态，也是我来跟你签订的。

2021年6月15日下午7:47，汪子卿向莫育尚微信转账支付软件开发第一期余款8万元；下午7:58，汪子卿向莫育尚微信转账支付办公室场地费用3800元。

2021年6月26日凌晨0:35，莫育尚向汪子卿发送消息称：下载、上传、展示、搜索、分类、支付、链接后台管控下载数据查看，便于调控……10万最低价。下午8:29，汪子卿向莫育尚发送消息称：莫总，我们今天商量了一下，因为这个功能很重要，也是我们核心竞争力的地方，所以我们决定还是花10万元把他做好一点。

2021年6月27日下午6:38和7:03，莫育尚先后两次向汪子卿发送《猿图象平台需求开发确定.XLSX》。

2021年6月28日下午1:53，汪子卿回复并发送了《开发需求确认书.PDF》，并称：可以的，就这样就行了。

2021年6月30日上午11:36，汪子卿向莫育尚微信转账支付软件开发费用（增加款）10万元；

2021年8月3日，汪子卿的工作人员基于涉案计算机软件开发事宜的沟通建立“猿图象技术服务群”。

汪子卿在微信群发送消息称：能否发一下现在工作进度产品的底层代码……听莫总说你们之前群里每天工作汇报，这开发也有一个多月了，把群里汇报文件内容也全部发上来吧，我看看进度怎样了……我们可以先看你们内部群里每天汇报工作项目的内容，我们需要知道这个项目的进度到哪里了，截止到目前，还没有看过一次呢……我们是甲方，想看你这边工作安排的目的，是想知道我们这个项目现在的工作进度在哪里，APP开发了一个多月，其实应该早就有群对接了才是……你们其实早就应该给我们定一个计划，多少天能完成什么内容，多少天能完成什么内容，这个合作最基本的流程。

莫育尚的工作人员在微信群回复：现在还在完善……你需要（哪）方面的底层代码？后台框架还是前端代码？……一会儿让技术整理一下发代码出来……报表还有我们其他的项目不方便发……没有整理单独的工作汇报表……这个是基础的，写代码的还有两个设计，还有后端的……把每天的工作安排发上来不符合我们公司的规定，也不符合我们的合作流程……随后，该工作人员在群里发送《前端（1）.RAR》、《后端.ZIP》,并表示15号左右出内测包，工作汇报不方便发。

莫育尚在微信群回复：我们按照流程走，目前已经发底层代码过去了，还有也在整理工作记录了，还要怎么样……是出于合作顺利进行我们才发的代码，没有完成交接前，那（哪）个开发公司给代码的？

2021年8月4日，汪子卿在微信群发送《关于解除<技术服务合同>的函》，其中记载：涉案合同签订后50天，大同自烹公司、莫育尚提供的平台软件阶段性开发成果，经我方委托专业人士检测得知，该阶段性成果为套用墨刀平台上的模板生成的作品，承诺于2021年8月10日进行平台软件内测，经多次索要，也未提供内测版本的底层代码，现阶段性成果仅为一个可操作的原型，无法进行多级操作，整体效果极差，与大同自烹公司一方承诺的有底层代码“二次创作”作品相距甚远，且日前发现，大同自烹公司已于2020年3月20日注销，而大同自烹公司的存续是双方合作的大前提，若该公司不再存续，则其不再具备承担民事权利义务的主体资格，而平台软件开发团队成员的身份及工作能力无法确认，相应的工作成果质量亦无法保障。贵方以已注销的大同自烹公司的名义与我方签订《技术服务合同》，已涉嫌欺诈，严重背离诚实信用原则，双方合作的基础业已全部丧失。大同自烹公司已注销的事实，属于《技术服务合同》第十章第2条中合同应当解除或终止的请形，我方有权据此解除《技术服务合同》。基于上述事实，我方特函告贵方：1.签订的《技术服务合同》即日起解除；2.贵方务必于本函件发出之日起五日内退还我方已支付款项即20万元；3.贵方应立即停止猿图象装修设计平台软件的一切开发工作，并自行承担由此已产生的一切费用。

2021年8月12日，莫育尚的工作人员在微信群内向汪子卿发送《猿图象安卓测试版》，汪子卿的工作人员回复称：2021年8月4日已告知贵方，我们之间的技术服务合同已解除，你方之后提交的任何文件均与我方无关。

原审庭审中，汪子卿称，通知莫育尚解除合同后，已于2021年9月3日委托第三方完成了涉案软件项目的开发，涉案软件开发合同事实上已经无法继续履行。

莫育尚反诉主张经济损失10万元，但未提交证据予以佐证。

原审法院认为，本案争议焦点在于:（一）合同主体如何确定;（二）涉案合同应否解除；（三）若合同解除，双方的诉求是否应得到支持。

关于争议焦点一。大同自烹公司于2020年3月20日因注销终止而丧失民事行为能力，签订涉案合同时，汪子卿明知大同自烹公司已注销，仍与莫育尚签订涉案合同，合同履行过程中，莫育尚也表明了其合同主体身份，因此，莫育尚系涉案合同的主体。

关于争议焦点二。汪子卿在签订涉案合同时，已知晓大同自烹公司注销的事实，其以此为由主张解除合同，原审法院不予采纳。汪子卿于合同签订后，已依约向莫育尚支付了首期开发费用10万元及增加系统功能的开发费用10万元。涉案合同开发周期为122个工作日，但并未明确约定提供阶段性开发成果的具体期限。按照合同约定的付款方式，即合同签订后3个工作日内汪子卿支付合同价款的50%，莫育尚完成安卓系统，经双方测试，确定测试版系统功能完整，程序正常运行后，汪子卿支付合同价款的30%，IOS系统成功上传至苹果应用商店，系统源程序上传至汪子卿指定服务器上，再支付合同价款的20%。结合合同其他条款的约定,莫育尚的合同义务包括涉案应用程序软件安卓、IOS及PC系统的开发、测试、安装、调试并上线运行,以保证汪子卿正常使用。原审审理中，莫育尚提交工作群聊天记录，用以证明其已于2021年8月按进度完成安卓系统软件的开发，已履行合同义务。汪子卿并不认可其交付成果的主张，在双方就软件开发阶段性成果完成及交付存在争议的情况下，莫育尚并未提交安卓系统程序源码证明其已完成该项软件的开发工作，也未提供任何证据证明与汪子卿共同对其开发的安卓系统软件进行验收确认。同时，从双方及员工微信聊天内容可知，莫育尚及其员工在作出承诺后，并未及时向汪子卿提供软件内测版本的底层代码。为此，莫育尚的上述证据表明其虽进行了安卓系统软件开发，但尚未对该软件进行内测、安装、调试工作，并未实现项目功能需求，未能完成测试并经汪子卿确认。现有证据不足以证明莫育尚在双方约定的合同期限内已履行了阶段性合同义务，应当承担举证不能的法律后果，故可以认定因莫育尚迟延履行合同义务致使不能实现合同目的。汪子卿于2021年8月4日向莫育尚发送《解除<技术服务合同>的函》于当日到达，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条规定，主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，原审法院对此予以确认。

关于争议焦点三。莫育尚虽然为合同的履行提供了相关的服务，但并未达到合同约定要求，汪子卿无法从中获得合同利益，汪子卿主张莫育尚返还已支付的20万元开发费用，结合莫育尚为开发涉案软件付出了劳动，产生了一定的智力成果并交付给汪子卿，且汪子卿向莫育尚发送《解除<技术服务合同>的函》中，也确认莫育尚向其提供了平台软件阶段性成果，综上，酌情判决莫育尚向汪子卿返还开发费用12万元。同时，由于莫育尚的违约行为，给汪子卿造成的利息损失应予赔偿，莫育尚应以12万元为基数，自汪子卿提起本案诉讼之日即2021年8月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息损失。

对于莫育尚反诉请求汪子卿支付逾期付款违约金及经济损失。因莫育尚的违约导致汪子卿的合同目的不能实现，故莫育尚主张汪子卿支付逾期付款违约金及经济损失，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

原审法院判决：一、汪子卿与莫育尚签订的编码DTKJ202106159的《技术服务合同》于2021年8月4日解除；二、莫育尚于判决生效后十日内向汪子卿退还已收取的开发费用120000元及利息损失（以120000元为基数，自2021年8月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息损失）；三、驳回汪子卿的其他诉讼请求；四、驳回莫育尚的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费4300元，由汪子卿负担1075元，由莫育尚负担3225元;反诉案件受理费3500元，由莫育尚负担。

二审中，汪子卿向本院提交以下新的证据：

证据1.微信群聊天记录，拟证明莫育尚于2021年8月3日向汪子卿发送所谓软件开发底层代码文件；

证据2.“Gitee”网站（https://gitee.com/）首页截图；证据3.“Gitee”网站“关于我们”截图。证据2-3拟证明“Gitee”网站是本土大型综合代码托管·协作开发平台，开发者超过800万，托管项目超过2000万，汇聚几乎所有本土原创开源项目。

证据4.“李紫电”个人开发代码页面（https://toscode.gitee.com/tiandian/oscshop2）截图；证据5.莫育尚提交开发文件（前端+后端）；证据6.“李紫电”开发代码文件；证据7.代码对比说明。证据4-7拟共同证明莫育尚于2021年8月3日向汪子卿交付的“底层代码”与“Gitee”平台上的开发创作者“李紫电”多年前开发并公开于众的代码基本一致。莫育尚未按照涉案合同的约定及双方沟通情况进行软件开发，而是使用他人已经开发过的代码进行简单修改文件名称后应付汪子卿，存在严重违约。

针对上述证据，莫育尚发表质证意见如下：

对证据1、5真实性、合法性、关联性予以认可。该证据恰恰能证明莫育尚向汪子卿交付了开发软件的底层代码，履行了阶段性合同义务，且交付时间也在合同约定的开发周期内；

对证据2、3真实性、合法性、关联性均不认可，该证据与本案无关，且汪子卿并未提供相关证据佐证涉案代码来源于该网站；

对证据4真实性、合法性、关联性均不认可，该证据与本案无关，不能证明莫育尚所提交的底层代码与“Gitee”平台上的开发创作者“李紫电”编写的代码一致；

对证据6真实性、合法性、关联性均不认可，该证据与本案无关，不能证明莫育尚套用“李紫电”编写的代码；

对证据7真实性、合法性、关联性均不认可，涉案软件开发本身就不是原生开发而是二次混合开发，任何对比文件都不足以证明莫育尚存在违约行为。

本院认证意见为，莫育尚认可证据1、5真实性，对证据1、5予以采纳；证据2、3、4、6与本案具有关联性，本院予以采纳，其证明力将结合本案事实综合认定；证据7为当事人陈述，不作为证据采纳。

原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，涉案合同第四章第4条约定，甲乙双方均不得在本合同期限内及本合同终止后一年内，招聘、雇佣另一方参与本合同项目实施、咨询、培训及其他服务的任何人员，否则应向另一方支付相等于本合同金额10%的违约金，并赔偿另一方的损失。

2021年6月30日，莫育尚在与汪子卿的微信聊天中表示：“还有一点就是我在想你们要不要前期租办公室，找一个价格差不多的，然后我约人过去谈……因为那边开发和我说8.10号左右东西出来……你怎么看？”汪子卿回复：“8.10号出来是内测版本吧……如果8月产品出来了，其实多租一个月也问题不大，就是8月10号是内测版本吗？”莫育尚表示：“对的，8月10内测……IOS晚些上……因为IOS审核严格”。

2022年3月14日，莫育尚在原审法院开庭审理时当庭提交反诉状并送达汪子卿。

本院认为，根据当事人的诉辩意见及查明的事实，本案二审争议焦点为：（一）莫育尚、汪子卿是否存在违约行为及涉案合同解除时间；（二）双方应承担的责任。

（一）莫育尚、汪子卿是否存在违约行为及涉案合同解除时间

《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”第五百四十三条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，汪子卿在明知大同自烹公司已注销且与莫育尚就此进行了确认的情况下，仍与莫育尚签订合同并向其个人履行付款义务，因此，涉案合同虽系莫育尚以大同自烹公司名义签订，但实质上系汪子卿与莫育尚个人签订的合同。该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。涉案合同虽然约定了合同总额为20万元、开发周期为122个工作日，但双方在合同履行过程中，通过微信沟通的方式达成合意，就合同价款进行了变更，并就合同阶段性成果的交付日期进行了约定，即合同价款变更为30万元，莫育尚于2021年8月10日前交付涉案软件安卓版并进行内测。

本案中，双方约定合同开发周期为122个工作日，莫育尚于2021年8月10日前交付涉案软件安卓版并进行内测。但汪子卿在合同约定时间未过半，提前至2021年8月3日便催促莫育尚交付底层代码，并于2021年8月4日向莫育尚发送《关于解除<技术服务合同>的函》要求解除涉案合同，该行为没有合同依据，亦不符合合同约定解除与法定解除的条件，其不享有单方解除权。汪子卿在合同开发周期未过半之时即要求莫育尚交付底层代码，并由此主张莫育尚提交的APP原型图单级框架、底层代码不符合合同约定，没有事实依据。但莫育尚于2021年8月12日方通过微信形式向汪子卿发送涉案软件安卓测试版，亦超出双方协商一致约定的2021年8月10日的交付时间，且其未一并交付该阶段项目成果所涉及的技术文档、管理文档及相关信息，亦构成违约。

涉案合同第四章第4条约定双方均不得在合同期限内及合同终止后一年内，招聘、雇佣另一方参与涉案合同项目实施、咨询、培训及其他服务的任何人员，该条款中的“另一方”指的是莫育尚或汪子卿一方。莫育尚主张汪子卿在合同解除后与第三方另行签订开发合同违反了该条款，没有事实依据。因汪子卿后续另行委托他人开发软件，涉案合同目的已无法实现，莫育尚亦在原审中提出反诉要求解除合同，本院确认以莫育尚反诉状送达至汪子卿的2022年3月14日为涉案合同解除之日。

（二）双方应承担的责任

《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，合同解除后应根据合同履行情况和合同性质，确定各方当事人的违约责任。本案中，对于双方各自主张的款项应否支持，应当结合合同本身的特点、合同实际履行情况、开发方实际投入的工作量及已完成的开发成果、双方有无过错及过错程度等因素，综合予以考量。

本案中，汪子卿作为涉案软件开发合同的委托方，在合同约定的阶段性成果交付时间未至之时便要求莫育尚提前交付底层代码，在莫育尚提交合同约定的阶段性成果即涉案软件安卓测试版后，拒绝接收、拒绝配合进行内测，并另行委托第三方进行开发，对合同解除应承担主要责任。APP原型图单级框架、底层代码并非涉案合同约定应于2021年8月10日交付的阶段性成果，汪子卿以APP原型图单级框架、底层代码作为莫育尚的阶段性工作成果与其他软件平台的软件进行对比，并主张其不符合合同约定，没有事实依据。莫育尚逾期交付涉案软件安卓测试版，且未交付该阶段项目成果所涉及的技术文档、管理文档及相关信息。在汪子卿提出对涉案软件开发进度的疑问后，也未能积极配合并向汪子卿予以说明、解释。因此，莫育尚对于合同解除亦应承担次要责任。

关于汪子卿主张莫育尚返还其已支付的20万元合同款项及利息的诉讼请求。汪子卿已支付款项包括首期付款10万元及新增开发需求10万元，莫育尚主张其微信发送给汪子卿的涉案软件安卓测试版已包含全部新增开发需求，但其未就涉案软件安卓测试版符合合同约定及包含新增开发需求提供证据予以证明，综合考量计算机软件开发合同的特点、涉案合同实际开发进展、莫育尚开发方实际投入的工作量及双方的过错程度，本院酌定莫育尚返还汪子卿8万元。因汪子卿对合同解除负有主要责任，其要求莫育尚支付利息的诉讼请求，本院不予支持。关于莫育尚要求汪子卿支付经济损失10万元及逾期付款违约金6万元的诉讼请求，其未提交证据证明，故该项诉讼请求本院不予支持。涉案合同约定，合同签订3日内支付10万元首付款，安卓APP系统制作完成并测试上线后支付6万元。汪子卿按期支付了首付款，且莫育尚逾期交付涉案软件安卓版，双方后续亦未进行内测，6万元付款条件未成就，故汪子卿并未逾期付款。莫育尚要求汪子卿支付逾期付款违约金，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上，莫育尚的上诉请求部分成立，本院予以支持；原审法院认定不清、适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2021）黔03民初1350号民事判决；

二、汪子卿与莫育尚签订的编码DTKJ202106159的《技术服务合同》于2022年3月14日解除；

三、莫育尚于本判决生效后十日内向汪子卿退还已收取的开发费用80000元；

四、驳回汪子卿的其他诉讼请求；

五、驳回莫育尚的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费4300元，由汪子卿负担2580元，由莫育尚负担1720元;反诉案件受理费3500元，由莫育尚负担。二审案件受理费3500元，由莫育尚负担。

本判决为终审判决。