中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2022）最高法知民终1675号

上诉人（原审被告）：北京博普优化科技有限公司。住所地：北京市朝阳区北三环东路19号2号楼3层301。

法定代表人：邓胜红，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谢源，北京盈科（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：成立辉，北京盈科（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：初光，男，XXXX年X月XX日出生，汉族，住上海市静安区。

委托诉讼代理人：毛琎,北京市金杜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴超,北京市金杜律师事务所律师。

上诉人北京博普优化科技有限公司（以下简称博普优化公司）因与被上诉人初光专利合同纠纷一案，不服上海知识产权法院于2022年3月7日作出的（2021）沪73知民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月8日立案后，依法组成合议庭，并于2022年10月21日询问当事人。上诉人博普优化公司的委托诉讼代理人谢源、成立辉，被上诉人初光及其委托诉讼代理人毛琎、吴超参加询问。本案现已审理终结。

博普优化公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第二项、第三项，改判驳回初光要求博普优化公司支付专利许可分成款和违约金的诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由初光承担。事实与理由：1.原审判决认定《自驾式非技术立体车库系统专利推广合同》（以下简称涉案合同）在“清丰·翡翠郡”项目和“汇丰胜东花园”项目（以下简称涉案两项目）中得到了落实，无论涉案两项目车库实际使用的技术方案是否与专利权人初光的专利号为20151016××××.Ｘ、名称为“自驾式非机械立体停车系统”发明专利（以下简称涉案专利）相同，初光均有权根据涉案合同分配专利使用费，属于查明事实错误。2.原审判决认为初光提供技术咨询应基于博普优化公司的要求方可为之，博普优化公司未提供初光拒绝履约的证据，因此对于博普优化公司的此项指控不予支持，属于错误地分配了举证责任，也不符合涉案合同的约定，应当予以纠正。3.原审判决未支持博普优化公司要求减少价款和扣除北京中奥建工程设计有限公司（以下简称中奥建公司）设计费的抗辩观点应当予以纠正。4.博普优化公司不应当向初光支付违约金。5.在“清丰·翡翠郡”项目中，原审判决认定博普优化公司支付初光专利使用费的金额存在错误。

初光辩称：涉案两项目实际实施了涉案专利；博普优化公司认为初光没有提供技术咨询与事实不符；博普优化公司存在违约行为，拖延给付分成款，并希望以初光名义继续招揽项目，属虚假意思表示，增加了交易成本，违反诚实信用原则。

初光向原审法院提起诉讼，原审法院于2021年2月20日立案受理，初光起诉请求：1.解除初光与博普优化公司于2017年8月18日签署的涉案合同；2.博普优化公司立即向初光支付拖欠的专利使用费及违约金共计6955655元，其中“清丰·翡翠郡”项目的诉请金额为2043520元（含本金1021760元以及一倍违约金），在“汇丰胜东花园”项目中的诉讼请求为6958858*60/170＝2456067.53元以及一倍违约金共计4912135元；3.博普优化公司立即赔偿初光为追究其违约责任支出的律师费80000元。

博普优化公司原审辩称：（一）涉案合同没有在涉案两项目中实际履行。初光未向施工图的设计方中奥建公司提供过任何技术咨询、指导，严重违反了涉案合同第六条约定的技术咨询服务和专利技术方案设计；涉案两项目未使用涉案专利技术，实际使用的技术没有落入涉案专利权的保护范围，初光诉请博普优化公司支付专利许可使用费没有事实依据，博普优化公司没有必要支付初光专利许可使用费，退一步讲也应减少价款。（二）即使涉案两项目落入涉案专利权利要求的保护范围，“清丰·翡翠郡”项目尚未竣工验收，案外人濮阳市和丰置业有限公司（以下简称和丰公司）也尚未付清博普优化公司全部项目款，初光诉请的专利使用费金额不符合涉案合同第八条约定。（三）初光违反涉案合同第三条约定，博普优化公司因初光违约行为而中止履行合同付款义务。（四）涉案合同是初光提供的格式合同，涉案合同第九条不合理的加重了博普优化公司的责任而无效，初光诉请博普优化公司赔偿涉案两项目收费的两倍违约金没有法律依据。即便支付，初光请求的违约金过高，应当予以调整至未支付款项部分的20%以下。（五）博普优化公司因初光违反涉案合同第三条而中止支付专利使用费，因此初光诉请博普优化公司赔偿涉案两项目收费的两倍违约金没有事实依据。（六）初光诉请博普优化公司支付律师费没有依据。

原审法院认定事实如下：

（一）与涉案专利权有关的事实

涉案发明专利名称为“自驾式非机械立体停车系统”，专利号为20151016××××.Ｘ，申请日为2015年4月8日，授权日为2017年7月21日，至今维持有效，专利权人为初光。涉案专利权利要求1、7如下：

“1.自驾式非机械立体停车系统，其特征在于它是复式结构，由出入口坡道（1）、上夹层（2）、下层（3）、停车位（4）、主通道（5）、半高坡道（6）、通车道、停车单元组成，在主通道平台标高处通过下半高坡道向下借出一米多高、同时通过上半高坡道向上借出一米多高，合计就能争取出两米至三米的高差做夹层，形成上夹层（2）的停车平台和下层（3）的停车平台，实现自驾非机械立体停车；各种管线布置在通高通车道和主通道上空；汽车由出入口坡道（1）进入汽车库的主通道（5），由主通道（5）经过向下半高坡道（6）进入到下层（3）通车道，而由主通道（5）经过向上半高坡道（6）进入到上夹层（2）的通车道，再由通车道进入停车位（4），边角作为补充车位。

7.根据权利要求1所述的自驾式非机械立体停车系统，其特征在于所述的出入口坡道（1）底部的平台取消，而分别由出入口坡道（1）直接下到下层（3）和上夹层（2）。”

涉案专利说明书第[0006]-[0008]段载明：“本发明的关键特征：1.半高坡道就是把整层坡道一分为二为两段半高坡道……减少了整层坡道所带来的困难和浪费，并实现下层和上夹层互通；2.复式结构，……有通高的挑空部分也有夹层，通过半高坡道和主通道实现下层和上夹层互通，实现非机械立体停车并兼顾管线系统布置。”

（二）涉案两项目的情况

双方均提供视频，显示地下车库施工已完成。涉案两项目的车库分为两层，分别为负一层和负二层，是复式结构；驾驶员通过出入口坡道进入负一层，负一层设置有停车位，停车位之间存在行车道；沿位于一、二层之间的内部转换坡道向下，进入负二层，负二层设置有停车位，停车位之间存在行车道；负一层部分区域镂空，该区域负一层与负二层连通，管线布置在镂空区域；入口后没有与主通道相连的上、下半高坡道。

2021年6月8日，博普优化公司向原审法院提交了司法鉴定申请书，依法申请对涉案专利技术方案与涉案两项目相应技术方案在手段、功能、效果等方面的异同进行司法鉴定。

（三）涉案合同签订的情况

2017年8月18日，初光作为甲方与博普优化公司作为乙方签订涉案合同，合同约定：甲方授权乙方推广专利技术“自驾式非机械立体停车系统”及其延伸技术。“合作方式为战略联盟制，乙方负责在自己开拓的区域承揽车库项目、推广、接洽、协调、促进该专利技术实施。由甲方对专利使用方进行专利许可使用授权。甲方负责新技术咨询服务及专利技术方案设计，并授权建设方许可使用该专利技术，为普通许可使用。

第三条友好合作，利用各自优势合共盈，不得损害双方利益、名誉，不得违反国家法律和规定，不得损害专利权及甲方利益，不得损害甲方的利益，如果发生上述情况，甲方可以终止合同。

第六条甲方负责新技术咨询服务及专利技术方案设计，并授权建设方许可使用该专利技术，为普通许可使用。

第七条专利使用费收费标准按车库建筑面积计算，单价不低于100元/m2，如果有特别情况，必须征得甲方的同意。乙方必须服从甲方对后续价格的调整。

第八条费用分配：每个车库的收费按车库建筑面积计算，甲方分得专利使用费＝60元/m2×车库建筑面积；其余为乙方分得报酬。乙方向甲方支付步骤按乙方与建设单位签订的每一笔收款步骤按比例支付，可滞后一周以内。

第九条如果乙方承揽的项目，不给或者少给甲方分配专利使用费，以及变相以其他名目化为己有的行为，一经甲方发现，乙方必须向甲方赔偿该项目全额收费的两倍给甲方，甲方有权终止合同。”

原审审理中，博普优化公司承认初光在两个项目中仅提供了一个项目方案平面图，博普优化公司承认未向中奥建公司提供技术咨询和指导。

（四）“清丰·翡翠郡”地下车库项目情况

2018年8月3日，和丰公司作为甲方与博普优化公司作为乙方签订《“清丰·翡翠郡”项目咨询、设计、优化、图审合同》（以下简称“清丰·翡翠郡”项目合同），约定甲乙双方同意使用乙方推广的专利及其延伸技术和技能运用在甲方“清丰·翡翠郡”项目。原审审理中，博普优化公司认可，此处“乙方推广的专利”即为其代理推广的涉案专利。乙方利用专有技术能力，在甲方的“清丰·翡翠郡”项目使用发明专利“自驾式非机械立体车库”技术。关于合同价款及进度款拨付方式，合同中规定：

“4.1合同暂定价款肆佰叁拾陆万捌仟叁佰贰拾元整（4368320元）。地下车库建筑面积（含夹层）暂约：25696m2*170元/m2＝4368320元。

4.2进度款拨付方式：付款节点。第一次付款：付款比例为合同暂定价款*15%，付款金额655248元，付款节点为合同签订后一周内；第二次付款：（专利车库*170元/m2*+非专利人防车库*33元/m2)*75%，付款金额(专利车库*170元/m2+非专利人防车库*33元/m2)*90%-655248元，付款节点为施工图图审通过后一周内；第三次付款（专利车库*170元/m2+非专利人防车库*33元/m2)*10%，付款金额（专利车库*170元/m2+非专利人防车库*33元/m2)*100%-已累计付款金额，付款节点为车库主体施工完成后一周内。”

附件一为专利证书，附件二为专利授权书，附件三为项目专利车库使用授权书。原审审理中，博普优化公司未提交该三项附件，初光主张该授权书即为初光应博普优化公司要求出具的专利授权书。

2018年8月14日，和丰公司通过浙商银行网银支付向博普优化公司支付设计咨询费635590元。2018年12月27日，和丰公司通过浙商银行网银支付向博普优化公司支付设计费300000元。2019年1月8日，和丰公司通过浙商银行网银支付向博普优化公司支付860000元（附言空白）。2019年1月29日，和丰公司通过浙商银行网银支付向博普优化公司支付“清丰·翡翠郡”项目地库设计款600000元。2019年3月15日，和丰公司通过浙商银行网银支付向博普优化公司支付专利车库设计费1000000元。2019年5月16日，和丰公司通过浙商银行网银支付向博普优化公司支付设计费300000元。2019年7月4日，和丰公司通过浙商银行网银支付向博普优化公司支付设计费411257.53元。以上合计4106847.53元。原审庭审过程中博普优化公司主张就涉案两项目向和丰公司累计收取款项为3246847.53元（不含2019年1月8日的860,000元），博普优化公司认可确实存在部分款项拖欠情况的原因之一是初光在网上发表的不真实言论或误导性言论造成了博普优化公司收款困难，严重影响了博普优化公司其他项目的开展。博普优化公司在2021年11月16日提交的原审代理意见中又承认了“在‘清丰·翡翠郡’项目中，博普优化公司实际收款金额为4106847.53元”。

2018年8月31日，博普优化公司与中奥建公司签订《“清丰·翡翠郡”地下车库建设工程设计合同》，建筑面积27500m2，费率为15元/m2，设计费412500元，中奥建公司负责向博普优化公司交付全套施工图纸（建筑、结构、给排水、暖通、电气）。

（五）“汇丰胜东花园”地下车库项目情况

2019年1月10日，濮阳市汇丰置业有限公司胜东花园分公司（以下简称汇丰公司胜东分公司）作为甲方与博普优化公司作为乙方签订《“汇丰胜东花园”项目咨询、设计、优化、图审合同》（以下简称“汇丰胜东花园”项目合同），约定甲乙双方同意使用乙方推广的专利及其延伸技术和技能运用在甲方“汇丰胜东花园”项目。原审审理中，博普优化公司认可，此处“乙方推广的专利”即为其代理推广的涉案专利。乙方利用专有技术能力，在甲方的“汇丰胜东花园”项目使用发明专利“自驾式非机械立体停车系统”技术。关于合同价款及进度款拨付方式，合同中规定：

“4.1合同暂定价款柒佰伍拾贰万元整（7520000元）。地下车库建筑面积（含夹层）暂约：47000m2。最后一次付款按照实际面积据实结算，多退少补。

4.1.1专利车库收费价格：160元/m2(含税价)，该单价包含项目±0.00以下专利车库的专利使用费用、优化方案费用、施工图设计费用（包括人防工程设计）、审图费用（包含预见的、未预见的合理费用）。

4.2进度款拨付方式：付款节点。第一次付款：付款比例为合同暂定价款*20%，付款金额1504000元，付款节点为合同签订后一周内；第二次付款：专利车库*160元/m2*70%，付款金额为专利车库*160元/m2*90%-第一次付款，付款节点为施工图图审通过后一周内；第三次付款：专利车库*160元/m2*10%，付款金额为专利车库面积*160元/m2*100%-已累计付款金额，付款节点为车库主体施工完成后一周内。”

附件一为专利证书，附件二为专利授权书，附件三为项目专利车库使用授权书。原审审理中，博普优化公司未提交该三项附件，初光主张该授权书即为初光应博普优化公司要求出具的专利授权书。

2019年1月25日，汇丰公司胜东分公司通过浙商银行向博普优化公司支付车库设计费1354000元；2019年5月29日，汇丰公司胜东分公司通过浙商银行向博普优化公司支付专利车库设计费3800000元；2019年7月26日，汇丰公司胜东分公司通过浙商银行向博普优化公司支付车库设计费700000元（账户收款异常，挂账）；2019年8月8日，汇丰公司胜东分公司通过浙商银行向博普优化公司支付车库设计费700000元；2020年7月22日，汇丰公司胜东分公司通过浙商银行向博普优化公司支付车库设计费404858元。以上合计6958858元。

另查明，和丰公司系汇丰公司全资子公司。

2019年3月27日，博普优化公司与中奥建公司签订“汇丰胜东花园”地下车库建设工程设计合同，建筑面积52176.5m2，费率为20元/m2，设计费1043500元，中奥建公司负责向博普优化公司交付全套施工图纸（建筑、结构、给排水、暖通、电气）。

（六）初光在“清丰·翡翠郡”项目中的收款情况以及与博普优化公司的合作情况

2018年8月16日，博普优化公司方王晓晓通过超级网银向初光转账50000元，2019年6月30日，博普优化公司向初光转账470000元。合计520000元。

微信聊天记录显示，2018年8月16日，博普优化公司法定代表人邓胜红说：“教授，预付的费用转你卡上了！”初光说：“这么少啊？”邓胜红答复：“刚对接才结束，他们前期预付的少只有百分之十，我给你打个整数，没事，他们不会少我们的钱。今年光濮阳就让你小收入一笔。”2019年1月2日，初光向邓胜红发送：“小邓，经济对比、合同发给我，另外，把给我的钱都按时给我，不要重复张育浩的错误”，邓胜红回复：“我这边你放心，我们款收到那里，我会及时给你转的，我是想把这个市场做大，做规范，模块式发展！”2019年1月3日，初光向邓胜红发送:“图发你QQ啦”。2019年11月26日，初光向邓胜红发送:“几个项目的专利费抓紧给我”，邓胜红回复:“我知道，再（原文如此，应为“在”字笔误）催着了教授，他们报财务程序了，后面的分开签，太被动”，初光回复:“你不要再签合同啦，要禁止”，邓胜红回复:“驻马店的项目交通路风光路交叉口西北侧区域旧城改造项目（中晟达国际广场）；现在谈的，我都分开了”，初光回复:“两回事”，邓胜红说:“先给你报备下，我们也努力，万一呢”，初光回复:“没有万一”。

原审法院认为：

本案系专利合同纠纷。初光授权博普优化公司推广专利，博普优化公司寻找专利的被实施许可方，初光授予项目建设方涉案专利的普通实施许可,初光可从博普优化公司收取项目建设方的专利使用费中分成。

涉案合同是否应当解除。鉴于博普优化公司在其于2021年5月30日提交的书面意见中表示同意解除涉案合同，故初光请求解除合同的主张，原审法院予以支持，涉案合同于2021年5月30日解除。

关于涉案两项目的地下车库落入涉案专利权的保护范围是否为博普优化公司向初光结算专利使用费分成的前提。涉案合同约定合作推广的标的为涉案专利，和丰公司与博普优化公司签订的“清丰·翡翠郡”项目合同记载，“甲乙双方同意使用乙方推广的专利及其延伸技术和技能运用在甲方‘清丰·翡翠郡’项目”。汇丰公司胜东分公司与博普优化公司签订“汇丰胜东花园”项目合同记载，“甲、乙双方同意使用乙方推广的专利及其延伸技术和技能运用在甲方‘汇丰胜东花园’项目”。且两份项目合同均记载，“专利车库收费价格包括专利使用费用、优化方案费用、施工图设计费用（包括人防工程设计）、审图费用（包括预见的、未预见的合理费用）”。审理中，博普优化公司认可，此处“乙方推广的专利”即涉案专利。博普优化公司未提交“汇丰胜东花园”项目合同三附件，认可初光向汇丰公司胜东分公司出具了专利技术许可使用授权书，原审法院推定“汇丰胜东花园”项目合同三附件即为涉案专利以及初光的授权书。据此，涉案合同在涉案两项目中得到了落实，无论涉案两项目车库实际使用的技术方案是否与涉案专利相同，初光均有权根据涉案合同分配专利使用费。

博普优化公司抗辩，涉案两项目的地下车库均没有涉案专利权利要求的半高坡道、主通道，经比对，原审法院予以采纳。然而，博普优化公司据此拒绝向初光分配专利使用费，缺乏法律依据和合同根据，原审法院不予支持。审理中，博普优化公司提出司法鉴定申请。鉴于双方提交了详细的比对意见，且本案没有技术鉴定的必要，故对博普优化公司提出的此项申请，原审法院不予准许。

博普优化公司指控初光未向施工图的设计方提供技术咨询和指导，违反了涉案合同第六条，原审法院认为，初光提供技术咨询应基于博普优化公司的要求方可为之，博普优化公司未提供初光拒绝履约的证据，对于博普优化公司的此项指控，原审法院不予支持。

根据涉案合同第八条，博普优化公司向初光支付步骤按建设单位与博普优化公司签订的每一笔收款步骤同比例支付，博普优化公司抗辩涉案两项目尚未竣工验收，案外人未付清全部项目款，据此拒绝支付初光在本案中主张的专利许可分成款，与涉案合同约定不符，原审法院不予支持。

关于“清丰·翡翠郡”项目应结算的专利使用费分成。和丰公司与博普优化公司签订的“清丰·翡翠郡”项目合同记载，地下车库建筑面积（含夹层）暂约25696m2，专利车库收费价格170/m2元，合同价款4368320元，博普优化公司已收款4106847.53元。博普优化公司抗辩涉案两项目向和丰公司收取款项不含2019年1月8日的860000元，未提供证据证明该笔收款与涉案合同无关，原审法院不予采纳。根据双方之间的专利推广合同，初光分得的专利使用费应按照车库建筑面积60/m2元计算。博普优化公司已向初光支付的52万元应扣除。按暂定面积计算，初光预期还可分得专利使用费为25696*60-520000=1021760元。按已查明的博普优化公司已收款拆账，初光可分得专利使用费为4106847.53*60/170-520000=929475.60元。

根据涉案合同第八条，博普优化公司向初光支付步骤按建设单位与博普优化公司签订的每一笔收款步骤同比例支付，形式上涉案合同约定“按乙方与建设单位签订的每一笔收款步骤按比例支付”，并未明确约定初光承担涉案专利许可费的收款风险；博普优化公司与建设方约定的最后一笔付款在“车库主体施工完成后一周内”，而非项目竣工验收之后；地下车库的工程施工已完成；本案因博普优化公司拒不结算专利许可分成而涉讼。综合考虑上述因素，初光按照暂定面积计算还应结算的专利使用费1021760元，具有合同依据和合理性，可以支持。

关于“汇丰胜东花园”项目应结算的专利使用费分成。汇丰公司胜东分公司与博普优化公司签订“汇丰胜东花园”项目合同记载，地下车库建筑面积暂约47000m2，专利车库收费价格160元每m2，合同暂定价款752万元，博普优化公司已收款6958858元。根据双方之间的专利推广合同，初光应分得专利使用费应按照车库建筑面积60/m2元计算。按暂定面积计算，初光预期可分得专利使用费为47000*60=282万元。按已收款金额拆账，初光可分得专利使用费为6958858*60/160=2609571.75元。初光主张的诉讼标的2456067.53元均在按照两种方法计算的金额范围之内，可予以支持。

综上，就涉案两项目，博普优化公司还应向初光结算的专利使用费为3477827.53元。原审法院认为，依法签订的合同应全面履行，博普优化公司抗辩基于初光违反涉案合同第三条和第六条约定以及涉案两项目并未实际使用涉案专利而应该减少价款并扣除博普优化公司支付给中奥建公司的设计费，缺乏事实依据和法律根据，原审法院不予支持。

关于违约责任。涉案专利在涉案两项目中已推广成功，对涉案两项目的签订没有造成不利影响，博普优化公司关于初光发布损害博普优化公司声誉的言论构成违约的指控，原审法院不予支持。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。博普优化公司主张涉案合同第九条属于格式条款，缺乏事实依据，原审法院不予支持。涉案合同约定，博普优化公司向初光结算专利使用费与建筑单位的付款基本同步，据此，博普优化公司延迟结算、拒不结算专利使用费构成违约，应当承担违约责任。需要指出的是，在本案涉讼之前初光向博普优化公司催促结算专利许可分成款的过程中，博普优化公司未指责初光存在违约行为，也没有表示未推广涉案专利，而是采取敷衍了事的态度，企图一方面拖延支付分成款，另一方面希望继续以初光的名义招揽项目。博普优化公司此举属虚假意思表示，增加了交易成本，违反诚实信用的市场基本原则，博普优化公司在涉案履约过程中具有主观过错。

关于违约金。涉案合同第九条约定了违约金计算方式，初光主动调低违约金为拖欠本金的一倍。博普优化公司主张初光请求的违约金过高，应当予以调整至未支付款项部分的20%以下。合同法规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。初光主张的违约金超过一年期贷款市场报价利率的4倍，博普优化公司抗辩初光主张的违约金过高，原审法院予以采纳。结合涉案合同关于延期付款违约金的约定、博普优化公司延期付款的时间、一年期贷款市场报价利率、博普优化公司的抗辩意见，酌情确定博普优化公司向初光支付违约金700000元。

本案系合同纠纷，初光请求博普优化公司赔偿律师费开支缺乏合同依据以及法律根据，且初光请求的博普优化公司延迟履行违约金足以弥补初光聘请律师的损失，故对初光的第三项诉讼请求，原审法院予以驳回。博普优化公司抗辩，初光请求支付律师费没有法律依据，原审法院予以支持。

此外，对于博普优化公司持有的与涉案专利推广成果相关的证据，初光作为承担举证责任的当事人，可书面申请人民法院责令控制证据的对方当事人提交证据，而且博普优化公司经原审法院释明后提交了涉案两项目合同以及收款记录，初光根据民事诉讼法第六十四条申请人民法院调查收集证据已无必要，原审法院不予准许。

综上，原审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款之规定，判决：一、初光与北京博普优化科技有限公司签订的《自驾式非技术立体车库系统专利推广合同》于2021年5月30日解除；二、北京博普优化科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付初光专利许可分成款3477827.53元；三、北京博普优化科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付初光违约金700000元；四、驳回初光其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费61049元，由初光负担12399元，北京博普优化科技有限公司负担48650元。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。

原审法院认定的事实基本清楚，本院予以确认。

另查明：二审庭审中，双方当事人均确认原审判决第13页第3段属于笔误，根据原审询问笔录，应为“审理中，初光承认自己在两个项目中仅提供了一个项目方案平面图，并且未向中奥建公司提供技术咨询和指导”，本院予以确认。

本院认为，本案争议事实发生于2008年颁布的《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）施行日（1999年10月1日）之后、2020年颁布的《中华人民共和国民法典》施行日（2021年1月1日）之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，本案应适用1999年颁布的合同法。本案二审争议焦点问题是：（一）涉案专利技术方案是否在涉案两项目中得到了应用；（二）初光是否在涉案两项目中提供了技术咨询服务；（三）原审判决认定博普优化公司应当支付专利推广费用及违约金是否正确及适当。

涉案专利技术方案是否在涉案两项目中得到了应用

博普优化公司主张，涉案专利技术方案没有在涉案两项目中应用。涉案两项目均不具备涉案专利的权利要求1“主通道”“半高坡道”的技术特征，涉案两项目没有落入涉案专利权保护范围。

初光主张，涉案专利技术方案在涉案两项目中得到应用。涉案专利的权利要求7中取消了权利要求1的“主通道”“半高坡道”，属于“假”从属权利要求，涉案两项目均实施了符合权利要求7的技术方案。

对此，本院认为，首先，《中华人民共和国专利法实施细则》第二十条第三款规定：“从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。”因此，对于特定权利要求及其引用的独立权利要求，应当根据两项权利要求所限定的保护范围是否属于“进一步限定”，即二者的保护范围是否具有覆盖和被覆盖关系来具体判断。不能仅仅基于撰写形式上的引用和被引用，即认定独立权利要求的保护范围当然地覆盖对其进行引用的特定权利要求，并据此进行权利要求解释。对此，《专利审查指南》第二部分第二章3.1.2规定：“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。……在某些情况下，形式上的从属权利要求（即其包含有从属权利要求的引用部分），实质上不一定是从属权利要求。例如，独立权利要求１为：‘包括特征Ｘ的机床’。在后的另一项权利要求为：‘根据权利要求１所述的机床，其特征在于用特征Ｙ代替特征Ｘ’。在这种情况下，后一权利要求也是独立权利要求。审查员不得仅从撰写的形式上判定在后的权利要求为从属权利要求。”第二部分第六章也规定：“应当注意，在某些情况下，形式上的从属权利要求，实际上是独立权利要求。”本案中，权利要求1载明“汽车由出入口坡道（1）进入汽车库的主通道（5），由主通道（5）经过向下半高坡道（6）进入到下层（3）通车道，而由主通道（5）经过向上半高坡道（6）进入到上夹层（2）的通车道”，权利要求7载明“出入口坡道（1）底部的平台取消，而分别由出入口坡道（1）直接下到下层（3）和上夹层（2）”，权利要求7的“出入口坡道（1）底部的平台”即为权利要求1的“主通道”。从技术特征的设计上看，权利要求7取消了权利要求1的主通道，进而导致其不具备权利要求1中的上半高坡道和下半高坡道，权利要求1中的主通道、上半高坡道和下半高坡道的出入功能由权利要求7中的出入口通道代替，出入口通道直接到达下层和上夹层，而不是通过主通道再通过上半高坡道和下半高坡道到达下层和上夹层。故权利要求1和权利要求7两者存在不同的技术特征，权利要求7并不具备权利要求1的“主通道”“半高坡道”，不在权利要求1的保护范围之内。因此，权利要求7是权利要求1的替代性技术方案，实质上是独立权利要求。

其次，涉案两项目使用的技术方案包含涉案专利权利要求7的全部技术特征。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”本案中，涉案专利的权利要求7取消主通道后，必然也不存在权利要求1中的半高坡道，根据初光出示的公证书、涉案两项目图纸、照片和视频证据，比对涉案专利的权利要求可知，涉案两项目由出入口坡道、上夹层、下层和停车位组成，在夹层的镂空部分设置有通风管道，边角作为补充车位。涉案两项目的技术方案包含了涉案专利权利要求7的全部技术特征，落入涉案专利权的保护范围。

综上，涉案专利技术方案在涉案两项目中均得到了应用。

初光是否在涉案两项目中提供了技术咨询服务

博普优化公司主张，初光没有实施技术咨询和辅导。对此，初光认为，第一，初光不需要对具体的施工项目提供技术咨询和设计服务。因为本案涉案合同是专利推广合同，专利许可费和服务没有直接关系，初光的专利是授权许可给对方，初光并非是具有设计资质的单位，仅需提供专利有关的技术方案图纸。第二，初光已向博普优化公司提供大量具体的设计图纸，已经履行了义务。虽然博普优化公司只提供了“汇丰胜东花园”项目的图纸，未提供“清丰·翡翠郡”项目的图纸，但是无论对于哪个项目，在拥有该图纸和涉案专利技术方案的情况下，建设方都已经可以实施该方案，博普优化公司可以把图纸提供给开发商。第三，博普优化公司向开发商收取的费用是160-170/m2元，初光只收取60元/m2的专利授权费，博普优化公司收取的这部分差额就是承担相应技术设计和另外委托事项的费用，因此初光的专利授权费仅仅针对专利授权的咨询服务，在初光已经提供了具体设计图纸的情况下，合同约定的义务初光已经履行。第四，博普优化公司在整个涉案合同的实施过程中没有提出过初光存在违约行为，只是一直在拖延费用支付。第五，初光称其已经对博普优化公司法定代表人邓胜红进行过多次的培训，也一起去参观过一些已经建成和正在建设的项目。

对于初光的上述主张，博普优化公司认为，第一，初光已经在原审中自认了没有向博普优化公司提供任何“汇丰胜东花园”项目的设计图，并且也没有证据证实初光按照合同约定针对“清丰·翡翠郡”项目提供了技术咨询服务。第二，博普优化公司不存在拖延支付许可费的行为，博普优化公司的法定代表人不是专业的法律人士和知识产权人士，以为只要签订了合同就要支付许可费用，并不知道没有实际实施和没有提供技术服务就可以据此抗辩。第三，初光所述的为博普优化公司提供培训等没有任何证据，初光不但没有向博普优化公司提供任何有效的技术指导，更没有向涉案两项目的开发商提供任何技术指导，初光反复强调向项目方提供了专利授权书，但是没有证据证明向项目方提供技术指导。

对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”提供技术咨询服务应是“先问再答”的行为过程，初光提供技术咨询服务的前提是博普优化公司向初光询问并要求初光回答。博普优化公司对于其提出的初光未履行合同约定的提供技术咨询服务的主张，应提供其向初光要求技术咨询服务后遭到拒绝的证据，在未能提供相应证据的情况下，应承担不利后果。原审法院就该主张的举证责任分配正确，对于博普优化公司的此项主张，本院不予支持。

原审判决认定博普优化公司应当支付专利推广费用及违约金是否正确及适当

合同法第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”博普优化公司主张涉案两项目未实施涉案专利，因此不需要向初光支付专利许可费；其不存在违约行为，不应承担任何违约金，反而是初光违反涉案合同第六条即未提供技术咨询服务。对此，本院认为，根据查明的事实，可以认定博普优化公司未履行涉案合同约定的义务，应支付专利推广费用及违约金。理由如下：

第一，经审查，本院认为涉案两项目使用的技术方案落入涉案专利的保护范围，即涉案两项目已使用涉案专利，博普优化公司称涉案专利未在涉案两项目中实施故不需要支付专利使用费的主张不成立。

涉案合同的原则部分、第八条、第九条规定了博普优化公司具有推广涉案专利，以车库建设面积为计算单位、以其与建设单位签订的每一笔收款步骤为时间节点向初光支付使用费的义务，并且规定使用费的支付最多滞后一周，如不给、少给或变相将使用费化为己有，则应向初光赔偿项目收费的两倍金额。博普优化公司已分别与和丰公司、汇丰公司胜东分公司签订了“清丰·翡翠郡”项目合同、“汇丰胜东花园”项目合同，约定了和丰公司、汇丰公司胜东分公司被许可使用涉案专利且需按规定时间节点向博普优化公司支付专利使用费，博普优化公司也已经获得开发商支付的专利使用费，完成了专利推广行为。根据涉案合同第八条的约定，博普优化公司应当向初光支付专利使用费。

第二，即使涉案专利技术方案未应用在涉案两项目中，博普优化公司也应向初光支付专利使用费。专利推广和专利实施是两个不同的行为，不应混为一谈。涉案合同并未约定被授权人实施该专利是初光获得专利使用费的必要条件，被授权人是否实际实施该专利的技术方案不能否认涉案两项目的合同是因推广涉案专利而签订，而至于在涉案两项目中是否部分使用该技术方案，与涉案两项目的合同是因推广涉案专利而签订并无关联，故被授权人是否实际实施该专利的技术方案不影响初光能否根据涉案合同获得使用费。因此，根据涉案合同第八条的约定，博普优化公司应向初光支付使用费。

第三，博普优化公司抗辩初光违反涉案合同的第六条的约定而应该减少支付价款并扣除博普优化公司支付给中奥建公司的设计费。如前所述，初光不存在违约行为，该主张缺乏事实依据和法律根据，本院不予支持。博普优化公司拒绝支付全部专利使用费的行为，违反涉案合同第八条、第九条的约定，应承担违约责任。

第四，本院认可原审法院对专利推广费用和违约金数额的计算方法和认定，不再赘述。

综上所述，北京博普优化科技有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40222元，由北京博普优化科技有限公司负担。

本判决为终审判决。