中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2022)最高法知民终104号

上诉人（原审被告）：拓尔思信息技术股份有限公司。住所地：北京市海淀区知春路6号（锦秋国际大厦）14层14B04。

法定代表人:李渝勤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘宜静，广东卓信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈晓冰，广东卓信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国对外贸易中心集团有限公司。住所地：广东省广州市海珠区阅江中路382号。

法定代表人:储士家，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴淑凤，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：黄威，北京大成（广州）律师事务所律师。

上诉人拓尔思信息技术股份有限公司（以下简称拓尔思公司）因与被上诉人中国对外贸易中心集团有限公司（以下简称对外贸易公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服广州知识产权法院于2021年11月29日作出的（2020）粤73知民初2408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案后，依法组成合议庭，并于2022年4月8日询问当事人，上诉人拓尔思公司的委托诉讼代理人刘宜静，被上诉人对外贸易公司的委托诉讼代理人吴淑凤、黄威到庭参加询问。本案现已审理终结。

拓尔思公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回对外贸易公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由对外贸易公司负担。事实和理由：（一）项目开发过程中，对外贸易公司在招标需求的基础上提出大量变更及新增需求点，导致实际工作量与标前评估的工作量存在巨大差距且成本增加，若以《中国对外贸易中心（集团）广交会参展综合业务平台项目合同》（以下简称涉案合同）约定的开发模式履行，合同根本目的无法实现。拓尔思公司多次与对外贸易公司协商增加项目投入或更改开发模式，均遭拒绝，遂基于专业判断及时止损，依法解除涉案合同，并积极沟通善后。针对对外贸易公司提出的大量变更及新增需求点，拓尔思公司梳理后形成《广交会需求变更梳理》《广交会需求差异对比表》并向原审法院提交，原审法院未做实质审查，导致本案事实认定不清。（二）对外贸易公司称解除合同对其造成重大经济损失，但未提供相应证据，其在未支付合同款项或付出任何成本的情况下，取得拓尔思公司完成的项目工作成果，不存在任何损失。(三)对外贸易公司主张的违约金支付条件未成就，且违约金赔偿标准对拓尔思公司明显不公且缺乏依据。原审法院在未查明对外贸易公司实际损失的情况下，判决拓尔思公司承担合同总价额15%的违约责任，判决标准明显过高。

对外贸易公司辩称：（一）对外贸易公司在涉案合同履行过程中不存在超越合同约定范围，新增、变更需求的情况。根据合同约定，涉案软件采用敏捷开发模式，所有环节须经多次迭代和增量方式开发，过程文件仅作为开发的指导，以最终达到正确有效满足业务部门需求的目的。（二）对外贸易公司两次招标的需求范围并不存在大量变化，第二次招标的中标人已按照敏捷开发模式完成项目开发，不存在拓尔思公司所述的按照敏捷开发模式将导致项目失败的情况。（三）涉案合同因拓尔思公司的原因解除，原审法院根据本案案情，确定拓尔思公司按照合同总价款15%支付违约金，符合法律规定。

对外贸易公司向广东省广州市海珠区人民法院提起诉讼，该院于2020年9月2日立案受理后，以本案为专属管辖案件为由移送原审法院审理。原审法院于2020年12月9日立案受理。对外贸易公司起诉请求：1.拓尔思公司向对外贸易公司支付违约金2157142.4元；2.拓尔思公司承担本案诉讼费。事实和理由：（一）双方于2018年3月5日就“广交会参展商综合业务平台建设项目”按照《邀请招标文件》中公布的版本签订涉案合同，合同金额为9378880元，项目开发周期为12个月。（二）2018年4月19日，拓尔思公司以“招标文件需求和实际需求所需工作量差异大、开发模式和现有运营模式存在矛盾”等作为托词，向对外贸易公司寄送《终止合同协商函》，单方提出终止合同。此后，双方展开谈判，但未取得一致意见。（三）拓尔思公司单方解约的行为严重违反合同约定及法律规定，给对外贸易公司造成了巨大的损失，包括第二次中标的金额差价580万元，第二次招标代理费用及专家评审费，因拓尔思公司违约导致广交会系统延迟上线而产生的人员办公及设备等支出。

拓尔思公司原审辩称：请求驳回对外贸易公司的全部诉讼请求。（一）拓尔思公司按约开展涉案项目工作，投入高额成本，对外贸易公司未按合同约定支付预付款，已构成违约。（二）对外贸易公司在招标需求的基础上提出大量新增及变更需求点，导致实际工作量与标前评估的工作量存在巨大差距。在调研过程中，对外贸易公司以传统开发模式指示拓尔思公司开展工作，又要求严格按照合同约定的敏捷开发模式进行开发，严重阻碍项目正常开展。（三）对外贸易公司违约在先，拓尔思公司迫于无奈向其发送《终止合同协商函》，属于依法行使合同解除权。（四）对外贸易公司作为违约方及项目获利方，要求合同总价款20%的巨额违约金，无事实及法律依据。

原审法院认定事实：

（一）涉案项目招投标及签约主要事实

2018年1月，对外贸易公司委托招标代理机构国义招标股份有限公司对外发布涉案项目邀请招标文件（招标编号：[2017]贸采招字第67号）。招标文件的邀请函内容包括，2.招标内容：建成有效协同交易团、商协会、进口展区招展代理及机构、服务提供商和外贸中心等的组展工作，为参展各方提供从组展到现场服务全过程一站式智慧服务的平台。3.项目工期：本项目将严格采用敏捷开发模式，通过多次迭代来完成整个项目的开发。4.本项目总价最高限价为1580万元。

2018年2月6日，拓尔思公司参与涉案项目的竞标，投标价格为含税9378880元。投标书载明，签字代表声明并同意如下：2.除列入偏离表外的内容，完全接受招标文件的所有条款；3.投标人将按照招标文件的所有条款履行合同的责任和义务；4.投标人已详尽查阅所有招标文件包括招标文件修改（如果有的话）及所有已提供的参考数据以及有关附件，澄清文件（如果有的话），我们完全理解并同意放弃对这方面有不明及误解的权利。

2018年2月12日，国义招标股份有限公司向拓尔思公司发出《中标通知书》，通知其已中标涉案项目，中标金额为9378880元。

2018年3月5日，对外贸易公司和拓尔思公司签订涉案合同。第一条“软件开发范围”约定，本合同的软件开发范围以([2017]贸采招字第67号)中标文件中的《广交会参展商综合业务平台用户需求书》（以下简称《用户需求说明书》）及后续的《用户需求规格说明书》所列内容为准。第二条“软件开发周期”约定，软件开发周期约12个自然月，自拓尔思公司收到《中标通知书》之日起计算，具体为：拓尔思公司收到《中标通知书》6个自然月内完成项目第一次迭代开发，9个自然月内完成项目第二次迭代开发，11个自然月内完成项目第三次迭代开发，12个自然月内完成项目验收、培训和上线运行。第三条“开发金额及付款方式”约定包括，1.合同总金额为9378880元,本合同履约保证金为合同总金额的3%即281366.4元，在对外贸易公司应支付的第一笔合同款中扣减，对外贸易公司向拓尔思公司出具收据；2.对外贸易公司按以下付款进度表付款，拓尔思公司在申请付款时必须按下表要求提交资料，若拓尔思公司未按本款的约定提交资料或提交资料不符合要求的，对外贸易公司的付款时间予以相应顺延。进度表合同款分六笔支付，其中第一笔为预付款，支付比例为合同总金额的15%，付款条件是签订合同后30个工作日内交付，应提交的材料包括《项目实施计划书》《项目实施方案》《项目质量控制计划方案》。表格备注：除“应提交的资料”外，每次拓尔思公司还应提交书面支付请求及对应金额的增值税专用发票，未提供发票的，对外贸易公司有权停止付款，且无需承担延付责任。第四条“软件开发和管理”约定包括，1.本项目要严格按照敏捷项目管理进行迭代式开发，项目设计要严格遵守统一过程管理，使用UML进行面向对象的方式进行分析和设计，同时要保证系统各模块之间的低耦合和高内聚；2.本项目采用敏捷项目管理模式，拓尔思公司应考虑项目变更所带来的时间和开发成本，双方应该迅速响应变更，并对变更进行严格管理；3.拓尔思公司必须采用迭代式和进化式开发，也就是需要在需求调研、分析，系统设计、开发、测试，系统实施部署、上线，验收都必须经过多次迭代和增量方式开发，以最终达到正确有效满足业务部门需求的目的。中间确认的任何文件均作为参考，最终提交对外贸易公司验收合格并正常使用的产品才是最终的标准。需求说明书、概要设计说明书和详细设计说明等过程技术文件，由于采用了敏捷项目管理，任何中间文件均为最终设计的软件服务。过程文件仅仅作为开发的指导，双方不能在过程中互相签字确认和纠缠。第五条“甲方的权利和义务”约定包括，在不超越《用户需求说明书》范围前提下，对外贸易公司有权向拓尔思公司提出软件功能修改和开发进度意见，并在双方协商一致的基础上修改《用户需求规格说明书》。第六条“乙方的权利和义务”约定包括，拓尔思公司充分知晓并完全同意，《用户需求说明书》为对外贸易公司对软件开发的框架性概括需求，拓尔思公司通过对对外贸易公司需求调研和分析的多次迭代形成《用户需求规格说明书》。第九条“违约责任”约定包括，因拓尔思公司原因导致拓尔思公司未能按时完成项目验收，每逾期一日，须按合同总价款3‰向对外贸易公司支付违约金，但违约金总数不超过合同总价的30%。若对外贸易公司书面同意，可给予拓尔思公司不多于30个自然日的宽限期，宽限期内暂停计算拓尔思公司应支付的违约金。如逾期超过30天（含宽限期），对外贸易公司有权单方终止合同，拓尔思公司已缴纳的履约保证金对外贸易公司不再退还。此外，拓尔思公司应向对外贸易公司退回已收合同款，除按合同总金额的3‰计算的每天逾期违约金外，拓尔思公司应按本合同总金额的20%向对外贸易公司支付违约金。

《用户需求说明书》中包含展位图纸、出口展综合业务、进口展招展业务、进口展招商业务、审图业务、内宾证件业务、多元化客户服务、展览结算、统一收款和移动应用等10个模块组。

（二）履约主要事实

合同履行过程中，双方主要通过邮件沟通开发相关事宜。

2018年3月18日，拓尔思公司的刘元发通过邮件向对外贸易公司的谭科、胡科发送了涉案项目20180312-20180316的项目周报及对需求管理控制流程提出几点建议。该周报记载，对外贸易公司对“进口招展”模块提出需要增加“参展代理委托施工企业”需求，计划偏离情况为各个模块需求有一定的调整变动（包括细化、新增、变更）及部分计划延期，存在问题或风险包括统一收款业务想单独做成一个应用。需求管理控制流程的建议包括：任何需求，包括细化、变更、新增都需要信息化部评估审核；如有细化或变更等影响工期的需求（超过三天），需开会讨论决定如何处理、何时处理。

2018年3月25日，拓尔思公司的刘元发通过邮件向对外贸易公司的谭科、胡科发送了涉案项目20180319-20180323的项目周报。该周报记载，对外贸易公司对“多元化”模块提出：在会议室预约中增加“会议室设备管理”功能点（对设备和费用进行维护）;讨论“业务单红冲”新增需求的具体需求及应用范围。下一周工作计划中“内宾证件”模块包括同步整理需求变更和新增部分。

2018年3月29日，拓尔思公司的刘元发通过邮件向对外贸易公司的汤廷芳、谭科发送了涉案项目审图模块日报和20180326-20180330的项目周报并表示“需求方面有几点大变动：1.新增施工企业等级评定；3.特简装展位现场施工审核业务：增加移动端功能”。该周报记载，拓尔思公司对“展位图纸”模块完成新需求文档，对“进口招展”模块新增“标摊改装”申请功能，存在问题包括“审图”模块新增“特简装报图及现场施工审核”移动端应用需要业务部门确认。

涉案项目20180409-20180414的项目周报记载，存在问题包括“展位图纸”模块的需求非常多，加上工作部这段时间比较忙，交流、确认需求原型的时间可能要延期较多，“多元化”模块的需求变化及细化较多，工作量较多，广交会期间，原型设计沟通及确认有所延迟。

2018年4月10日，双方委派代表召开了涉案项目协调会议。拓尔思公司提交了此次会议的会议纪要，纪要载明双方达成以下共识：1.为克服拓尔思公司在本项目出现管理力量、管理能力、技术能力不足的问题，拓尔思公司要委派技术过硬、经验丰富人员参与项目并保证人员稳定并具有一定富余；4.拓尔思公司项目组要严格按合同要求，执行敏捷迭代开发方式。目前项目组仍按传统结构化思维分析，项目组要采用面向对象的方法进行深度系统分析，在实施过程中要采用技术的灵活性应对业务的复杂性。敏捷迭代开发是通过需求、分析、编码、测试、提交快速迭代，逐步达到最终的目标，双方一次性确认所有准确需求不现实，应在迭代循环中逐步确认。拓尔思公司认为该会议纪要是由对外贸易公司的工作人员草拟的，是对外贸易公司的单方说辞，与实际参会的内容并不相符，拓尔思公司工作人员并未在该会议纪要上进行签字确认。

2018年4月13日，拓尔思公司的刘元发通过邮件向对外贸易公司的谭科发送了涉案项目的实施计划书、质量控制计划和实施方案三份文件，并表示“附件是首款所需三份文件初稿”。

2018年4月期间，拓尔思公司陆续通过邮件向对外贸易公司发送了涉案项目的展位图纸、内宾证件、多元化、展览结算、统一收款、审图业务、出口展、进口展、进口展招商、移动应用等模块的需求规格说明书。

拓尔思公司提交了涉案项目需求变更梳理、需求差异对比表及成本估算等，拟证明对外贸易公司业务部门提出大量细化、新增及变更需求，经初步核算，按照对外贸易公司要求执行则项目实施及维保成本超过1500万元，远超中标价格。对外贸易公司质证认为，不认可该组证据三性，该证据是拓尔思公司自制，对外贸易公司从未进行确认和认可。拓尔思公司另提交了项目成员清单和项目费用清单，拟证明其垫资为项目投入大量人力物力，经统计已达1695261元。对外贸易公司对该组证据三性不予认可。

2018年4月19日，拓尔思公司向对外贸易公司发出《终止合同协商函》。拓尔思公司提出其在履行涉案合同的过程中发现以下问题：1.招标文件需求描述与实际需求所需工作量差异大。拓尔思公司自2月25日项目启动后，组织了30余人的需求团队深入对外贸易公司业务部门再次调研需求，发现实现实际需求的开发工作量和完成招标文件需求所评估的开发工作量差异非常大，远远超出投标时的评估成本。对外贸易公司业务部门实际生产状态和工作模式也使实际需求存在较多不确定因素和大变化的可能性，对未来开发的不确定性和成本构成实质的风险。2.开发模式的要求和现有运行模式的矛盾。项目要求用敏捷模式，但整个商务程序，对外贸易公司的机构设置，组织工作模式，包括拓尔思公司的核心能力，都按照传统模式进行。敏捷模式导致拓尔思公司的各种成本和风险大增，导致需求边界开放。经测试，总体开发成本超过2000万元，远远大于中标金额。3.项目管理模式带来成本的高企和造成并发资源瓶颈。项目要求采用互联网式的敏捷迭代开发模式和多模块并行推进的工作安排，对外贸易公司管理人员要求架构设计先行，需求分析和代码开发同步，但相关商务要求，业务部门工作模式，产品策划人员的角色均按照传统模式在运行。其间的不匹配，增加拓尔思公司交付难度和成本。4.合同要求严格，项目成功可能性极低。鉴于前期的艰苦工作取得一定成果，拓尔思公司愿意配合前期成果转移交付工作，希望双方能通过友好协商方式处理善后事宜。

2018年5月11日，对外贸易公司回复拓尔思公司《终止合同协商函》称，拓尔思公司来函所述四个理由均不成立，拓尔思公司中途退出项目开发已违反涉案合同约定及有关法律，有违商业信誉，并给对外贸易公司造成了重大损失，要求拓尔思公司尽快安排人员与对外贸易公司协商妥善解除善后事宜。

2018年5月16日，双方委派代表召开了协商会议。会议纪要载明，双方就涉案合同履约事宜进行初步协商，主要事项纪要如下：1.拓尔思公司因单方面终止合同向对外贸易公司表达歉意。拓尔思公司终止合同的决定影响了对外贸易公司的工作布局安排，拓尔思公司代表表示，愿在双方友好协商的基础上采取措施，争取将双方损失降到最低，并提出转移交付前期成果作为补偿。2.对外贸易公司主张以双方签订的合同为基础商讨经济赔偿或其他赔偿方式。项目前期的工作成果对项目后续开发意义不大，对外贸易公司希望拓尔思公司以经济补偿为主要考虑方向，按双方签订合同总价的30%来计算。3.双方就建立良好沟通渠道协商后续事宜达成一致共识。本着协商并妥善处理的原则，尽早协商补偿对外贸易公司的损失的具体方案，并通过沟通渠道友好解决相关事宜。双方代表均在会议纪要上签字。

2018年6月30日，拓尔思公司向对外贸易公司发送《补偿方案》。该方案载明，考虑到项目合同未对合同提前终止如何补偿作出具体规定，因此补偿方案无具体合同约定条款可依据，参照合同法及解释的相关条款，结合最高院公布的相关案例，此次补偿的原则是合理补偿实际损失。双方尚未就对外贸易公司的实际损失范围及数额做统计核对，拓尔思公司愿意补偿对外贸易公司目前实际支出损失为支出给招标代理机构的招标投标代理费，并无偿向对外贸易公司移交拓尔思公司付出大量心血和成本形成的前期成果，以协助对外贸易公司快速妥善处理后续工作，节约成本。前期成果包括涉案项目10个模块的需求规格说明书及原型文件和进口招商模块已开发成果源码。如对外贸易公司确有其他实际损失的，请尽快提交相关凭证予说明，以供双方协商核定。

2018年7月12日，对外贸易公司向拓尔思公司发出上述《补偿方案》的复函称，拓尔思公司中途退出项目开发属于严重违约，给对外贸易公司造成重大损失。拓尔思公司再次提出移交项目前期的工作成果，对外贸易公司已在2018年5月16日双方协商会议中明确“项目前期的工作成果对项目后续开发意义不大”，不考虑将其作为补偿内容。综合考虑上述因素，请拓尔思公司慎重考虑，以本合同总金额的20%作为经济补偿。

2018年8月1日，拓尔思公司回复对外贸易公司的上述复函称，拓尔思公司仍主张以合理补偿对外贸易公司实际损失为此次补偿方案协商的基点，双方可基于友好协商进一步确定补偿方案。对外贸易公司仅以“项目前期的工作成果对项目后续开发意义不大”为由不纳入补偿的考虑范围，却未就该项目终止的后续开发事宜予以说明或采取进一步补救措施，同时亦未对项目终止给对外贸易公司造成的实际损失情况予以反馈，该理由不具客观性和必然性。拓尔思公司再次提请对外贸易公司从客观角度考虑前期成果的有效利用的可能性，并就此提供实质性依据以供双方进一步协商。为避免双方各持己见，无法有效促成补偿方案的确定，建议双方安排指定人员负责后续的工作，充分沟通协商。

2019年8月27日，对外贸易公司向拓尔思公司发出《关于广交会参展商综合业务平台项目违约补偿事宜的函》称，双方就违约补偿事宜进行多轮磋商但目前尚无实质性进展，且双方诉求差距很大。对外贸易公司再次强调，拓尔思公司应按涉案合同约定向对外贸易公司支付合同总金额的20%作为补偿，否则将通过法律途径维护自身权益。

2019年9月5日，拓尔思公司回复对外贸易公司上述函件称，对外贸易公司主张以合同总金额20%作为补偿无相关法律或合同依据，请对外贸易公司提交本诉求的法律依据和具体金额计算根据以便后续补偿磋商。就如何妥善解决双方争议问题，拓尔思公司愿与对外贸易公司进行友好协商。

2019年8月7日，对外贸易公司委托北京大成（广州）律师事务所向拓尔思公司发送《律师函》。函件载明，就原、拓尔思公司双方签订的涉案合同，拓尔思公司在项目正常开发过程中以项目存在问题、影响合同目的实现为由于2018年4月19日提出解除合同，并于2018年4月20日擅自安排项目人员全部撤离现场。在与拓尔思公司协商无果后，对外贸易公司不得不对项目重新进行招标，并由此产生了包括但不限于以下数项的损失：1.第二次招标的招标咨询和评标评审劳务费用；2.因人工成本升高、项目开发周期更为紧张等原因，导致项目第二次招标的中标价高于拓尔思公司中标价，对外贸易公司由此支出了更多的项目费用；3.因项目无法按原计划上线，部分拟通过广交会参展商综合业务平台由线下转为线上的服务项目，至少需要延后一届广交会才能推行，直接造成对外贸易公司人工及场地成本的显著增加。拓尔思公司已严重违约，应在收到本函件之日起5日内向对外贸易公司支付全部违约赔偿金，否则对外贸易公司将通过司法途径追究拓尔思公司全部责任。

双方此后协商不成，对外贸易公司遂提起本案诉讼。

（三）其他事实

对外贸易公司委托国义招标股份有限公司就涉案项目提供招标采购代理服务业务，并与广东卓商网络科技有限公司签订涉案项目《供应商综合评价咨询服务合同》，委托其对初步选定的6家定向邀标单位进行综合评价并支付了评估费88880元，广东卓商网络科技有限公司向对外贸易公司开具了相应发票。

2018年7月，对外贸易公司就涉案项目再次委托国义招标股份有限公司对外发布第二次招标公告。公告内容显示，本项目总价的最高限价为1730万元，招标内容包括成交统计、CF奖评选、会议论坛报到、VIP参展企业管理、驻会服务单位管理、绿色展位奖申请、信息发布、仓储搬运、餐饮指引、业务进度查询、客服中心投诉报障等。

对外贸易公司第二次招标的技术评审表中开发方式一项分值为14分，评分细则为“根据项目拟采用开发方式（只能二选一）进行评分：1.采用敏捷开发方式并提供足够证据证明投标方拥有丰富的敏捷开发经验，且投标方已为之建立了整套完善的开发和项目管理规范：14分，否则7分；2.采用其他开发方式：7分”。参与投标的8个单位中，有6个14分，2个7分，其中软通动力信息技术（集团）有限公司获评14分。招标文件的合同中第十条“违约责任”约定，如乙方在投标书中承诺本项目采用敏捷开发方式进行开发和管理的，未经甲方书面同意，不得擅自变更开发方式，否则，甲方有权单方面终止合同，乙方已缴纳的履约保证金甲方不再退还。此外，乙方应向甲方退回已收合同款，并按合同总金额的20%向甲方支付违约金。

2018年9月5日，对外贸易公司向软通动力信息技术（集团）有限公司发出《中标通知书》，通知其已中标涉案项目，中标金额为1518万元。

对外贸易公司提交了其与北京大成（广州）律师事务所签订的《委托代理合同》及发票、支付凭证，主张其因本案诉讼支出前期基础律师费30000元。

对外贸易公司主张拓尔思公司单方解除合同，根据涉案合同第九条第3款和第三条第2款约定，拓尔思公司应向对外贸易公司支付合同总价20%的违约金即1875776元和合同总价3%的履约保证金即281366.4元，合计2157142.4元。

原审诉讼中，双方均确认涉案合同已于2018年4月20日解除。

原审法院认为，涉案合同合法有效，双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务，否则应承担相应的法律责任。原审诉讼中，双方均确认涉案合同已于2018年4月20日解除，原审法院据此确认涉案合同于该日解除。根据当事人的诉辩意见，本案一审的争议焦点为：（一）拓尔思公司终止履行合同是否构成违约；（二）若拓尔思公司构成违约，应当如何承担民事责任。

（一）关于拓尔思公司终止履行合同是否构成违约的问题

第一，对外贸易公司不存在未支付预付款的违约行为。拓尔思公司于2018年4月13日向对外贸易公司提交了涉案项目的实施计划书、质量控制计划和实施方案等三份文件的初稿。一方面，拓尔思公司并未按约向对外贸易公司提出书面支付第一笔款项的申请及开具相应发票，另一方面，拓尔思公司提交的三份文档仅是初稿，并未经过对外贸易公司确认，且此后拓尔思公司提出终止涉案合同履行时并未提及预付款的问题。由此可见，合同第一笔预付款约定的付款条件并未成就，拓尔思公司的该项抗辩不成立。第二，对外贸易公司提出新增、变更需求点和指定敏捷开发模式符合合同约定。涉案合同约定，本项目采用敏捷项目管理模式。合同履行过程中，对外贸易公司就部分功能模块组提出过新增、变更部分功能的需求，但这些需求的提出符合涉案合同约定的敏捷开发模式的特点，即所有环节须经多次迭代和增量方式开发，过程文件仅仅作为开发的指导，以最终达到正确有效满足业务部门需求的目的，亦属于《用户需求说明书》的约定范围。拓尔思公司并未举证证明对外贸易公司组织架构情况，更未证明敏捷开发模式对机构设置或其他方面的要求，且模块同步进行和制定开发周期也不违反涉案合同约定的要求。另外，招标文件明确要求项目采用敏捷开发模式，拓尔思公司在投标书中承诺按照招标文件的所有条款履行合同，涉案合同亦明确约定项目采用敏捷项目管理模式，拓尔思公司作为投标方和受托方，在投标前或签约前应就对外贸易公司对涉案项目的要求进行详细调研和评估，其在合同履行中又提出开发模式的异议显然理据不足。同时，拓尔思公司在后期协商中亦对其终止合同的决定对对外贸易公司工作造成的影响表示歉意且同意补偿对外贸易公司的实际损失。综上，拓尔思公司关于其属于依法行使合同解除权的抗辩理由均不成立，拓尔思公司终止合同履行构成违约。

（二）关于拓尔思公司应当如何承担民事责任的问题

对外贸易公司并未支付合同第一笔预付款，则履约保证金并未予以扣减，即拓尔思公司尚未缴纳履约保证金，故对外贸易公司要求拓尔思公司支付履约保证金的诉请于法无据，不予支持。拓尔思公司在签订合同后一个多月即主动终止履行合同，避免了对外贸易公司损失的扩大，因此本案中对外贸易公司的损失应小于拓尔思公司违约导致项目逾期验收后解除合同的损失，对外贸易公司按合同总金额20%主张的违约金超出了拓尔思公司订立合同时预见或应当预见到因其违约导致合同提前终止履行可能造成的损失。此外，对外贸易公司第二次招标时增加了部分功能，故两次招标的差价并非对外贸易公司的全部直接损失，追索债权产生的律师费没有约定或法定依据，同时也没有证据表明对外贸易公司在第二次招标时使用了拓尔思公司的开发成果。综合考虑上述因素，同时考虑合同约定逾期验收违约金计算方式、拓尔思公司违约行为、合同履行时间、对外贸易公司重新招标产生的费用以及因工期延误导致系统延迟上线所造成的损失等因素，原审法院认定拓尔思公司应向对外贸易公司支付合同总金额15%即1406832元的违约金，对对外贸易公司超出该数额部分的主张，不予支持。

原审法院判决：一、拓尔思公司于判决发生法律效力之日起十日内向对外贸易公司支付违约金1406832元；二、驳回对外贸易公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24057.14元，由对外贸易公司负担8357.14元，拓尔思公司负担15700元。

本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明，拓尔思公司于2019年2月18日变更企业名称，变更前名称为北京拓尔思信息技术股份有限公司。对外贸易公司于2021年6月24日变更企业名称，变更前名称为中国对外贸易中心（集团）。

本院认为，民法典自2021年1月1日起施行，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在民法典施行前，故应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）及相关司法解释的规定。合同法第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，双方当事人签订的涉案合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。因双方当事人均确认涉案合同已于2018年4月20日解除，故原审法院据此确认涉案合同于该日解除并无不当。

根据双方当事人的诉辩意见以及查明的事实，本案二审的争议焦点是：（一）拓尔思公司终止涉案合同履行是否构成违约；（二）原审确定的违约金数额是否适当。

（一）拓尔思公司终止涉案合同履行是否构成违约

拓尔思公司主张其系基于对外贸易公司存在未按约支付预付款、开发过程中新增和变更需求以及指定开发模式与实际运行模式矛盾等违约行为而依法行使合同解除权，终止合同履行，对此本院评述如下：

首先，关于对外贸易公司未支付预付款的行为是否构成违约的问题。根据涉案合同约定，第一笔预付款的付款日期为签订合同后30个工作日内，付款条件为拓尔思公司提交《项目实施计划书》《项目实施方案》《项目质量控制计划方案》等资料、书面支付请求、对应金额的增值税专用发票等，未提供发票的，对外贸易公司有权停止付款，且无需承担延付责任。拓尔思公司虽于2018年4月13日向对外贸易公司提交了涉案项目的实施计划书、质量控制计划和实施方案等文件初稿，但其未按照涉案合同约定向对外贸易公司提出书面支付申请，也未开具并提供相应发票，故不符合涉案合同约定的付款条件，对外贸易公司未支付预付款不违反涉案合同约定。并且，拓尔思公司在《终止合同协商函》及双方之后的协商过程中均未提及预付款问题，其主张对外贸易公司未支付预付款构成违约的上诉理由不能成立。

其次，关于对外贸易公司提出新增、变更需求是否超出涉案合同约定范围的问题。涉案合同明确约定项目开发采用敏捷项目管理模式，拓尔思公司需采用迭代式和进化式开发，过程文件仅作为开发的指导，《用户需求说明书》为框架性概括需求，拓尔思公司通过对对外贸易公司的需求调研和分析多次迭代形成《用户需求规格说明书》。因此，对外贸易公司在合同履行过程中提出需求并不违反涉案合同约定，拓尔思公司应当根据其需求进行调研和分析，多次迭代形成《用户需求规格说明书》并据此进行涉案项目开发，这符合涉案合同约定的敏捷开发模式；拓尔思公司也无证据证明对外贸易公司提出的需求超出涉案合同约定，故拓尔思公司主张对外贸易公司提出新增、变更需求构成违约无事实与法律依据。另外，涉案项目招标文件明确要求采用敏捷开发模式，拓尔思公司应当对涉案项目的可行性以及风险、收益等进行调研分析，充分评估后决定是否投标或签订合同，而其在中标并签订涉案合同后，又在无其他法定理由的情况下以开发模式为由提出异议并终止合同履行，缺乏事实和法律依据。

最后，拓尔思公司发出的《终止合同协商函》内容显示，其解除涉案合同的主要理由在于招标文件需求描述与实际所需工作量差异大，开发模式的要求和现有运行模式存在矛盾从而超出中标金额，项目管理模式带来成本的高企且造成并发资源瓶颈，合同要求严格、项目成功可能性极低等，而并非预付款未支付以及对外贸易公司所提需求超出合同约定范围等，且拓尔思公司在与对外贸易公司协商过程中亦对其终止涉案合同的行为表示歉意，并同意补偿对外贸易公司的实际损失，亦可从侧面印证对外贸易公司不存在违约行为。

综上，拓尔思公司主张其系基于对外贸易公司的违约行为行使合同解除权的理由不能成立，其单方终止合同履行构成违约，应当承担相应违约责任。

（二）原审确定的违约金数额是否适当

合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案合同约定，拓尔思公司违约导致项目逾期验收后，对外贸易公司可单方解除合同且应获赔的违约金为合同总金额的3‰每日加上合同总金额的20%。涉案合同项目系广交会参展综合业务平台项目，拓尔思公司的违约行为使得对外贸易公司另行招标完成涉案项目开发，导致广交会二期系统延迟上线，此必然会对对外贸易公司造成损失，且该损失难以量化。在此情况下，原审法院综合考虑拓尔思公司避免了对外贸易公司损失扩大、对外贸易公司第二次招标等相关情况，以及涉案合同约定的逾期验收违约金计算方式、拓尔思公司违约行为、合同履行时间、对外贸易公司重新招标产生的费用及工期延误导致系统延迟上线所造成的损失等因素，酌情确定拓尔思公司应向对外贸易公司支付合同总金额15%即1406832元的违约金，并无不当。拓尔思公司未提供证据证明该数额明显超过对外贸易公司的实际损失，其主张该数额过高的理由不能成立，其称应按履约保证金数额确定违约金的理由也无依据，本院不予支持。

综上所述，拓尔思公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17461.50元，由拓尔思信息技术股份有限公司负担。

本判决为终审判决。