浙江省高级人民法院

民事判决书

（2023）浙民终534号

上诉人（原审被告）：汕头市唯晟贸易有限公司，住所地广东省汕头市澄海区莲下镇渡亭村建新路3巷12号二楼。 

法定代表人：陈嘉楠，执行董事。 

委托诉讼代理人：朱建文，浙江纵伸律师事务所律师。 

被上诉人（原审原告）：牟方栋，男，1985年1月3日出生，土家族，住湖北省利川市。 

委托诉讼代理人：陈吉，浙江德睦律师事务所律师。 

上诉人汕头市唯晟贸易有限公司（以下简称唯晟公司）因与被上诉人牟方栋侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2022）浙01民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 

唯晟公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回牟方栋的诉讼请求。事实与理由：1．涉案专利与现有设计相比不具有显著区别，不应受到保护。涉案专利系以色列FOXmind公司制作并于2019年在亚马逊平台销售的益智类游戏产品“灭鼠先锋”与俄罗斯方块外形的简单组合，不符合《中华人民共和国专利法》第二十三条规定的专利授权条件。2．在案证据不足以证明唯晟公司实施了制造被诉侵权产品的行为，一审判决相关认定系事实认定错误。仅凭涉案公证书中几张生产设备照片以及唯晟公司在阿里巴巴平台申诉材料不足以证明唯晟公司制造了被诉侵权产品。涉案公证书中关于工厂档案中显示的加工设备为0台，说明唯晟公司不具有生产设备，亦不具有生产能力。申诉材料系唯晟公司找人代写，所述情况不实。3．一审判赔数额过高。涉案公证书显示被诉侵权产品30天内成交4000＋，30天内成交4.8万元，但一审法院在确定赔偿数额时没有考虑唯晟公司的快递费用等销售成本、涉案专利的创新程度以及利润贡献率等因素。4．国家知识产权局已于2023年4月23日对案外人就涉案专利提起的无效宣告请求予以受理，本案应中止审理。 

牟方栋辩称：涉案专利合法有效，权利状态稳定，案外人提起无效宣告请求不影响本案审理；在案证据足以证明唯晟公司实施了制造被诉侵权产品的行为；一审判赔数额合理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯晟公司的上诉请求应予驳回。 

牟方栋向一审法院起诉，请求判令唯晟公司：1．立即停止生产、销售、许诺销售等侵犯牟方栋专利权的行为，销毁库存产品和专用模具，删除侵权链接；2．赔偿牟方栋经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计53025.5元；3．承担本案的诉讼费用。一审审理过程中，牟方栋变更第2项诉讼请求为“唯晟公司赔偿牟方栋经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计100000元”，并申请撤回第1项诉讼请求中的“删除侵权链接”，该院经审查后均予准许。 

一审法院认定事实：2021年3月1日，牟方栋向国家知识产权局申请名为“积木（灭鼠先锋）”的外观设计专利，于同年6月15日获授权公告，专利号为ZL202130112564.5。该专利至今维持有效。该外观设计产品的设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片或照片为组件1立体图。2021年8月2日，国家知识产权局针对涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2023年1月12日，国家知识产权局作出第60270号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。 

2022年1月4日，义乌市快唯知识产权代理有限公司的委托代理人童利明在唯晟公司开设的“汕头市唯晟贸易有限公司”1688店铺内以25.5元（含运费7元）的价格购买了1件被诉侵权产品，查看购买链接显示名称为“新款灭鼠先锋俄罗斯方块棋盘桌面游戏儿童益智玩具手指解压按按乐”，价格为18-18.5元，30天内成交4000＋盒，4条评论，30天内成交4.8万，显示尚有库存，品牌显示为“唯晟”，商品详情显示了涉案产品的图片，查看店铺内相关信息，店铺首页显示“一件代发大额批发厂家直销代理加盟跨境电商直播合作主营：积木类玩具／婴儿玩具／时货爆款／过家家玩具等”，公司档案显示厂房、仓库、生产设备等图片，产品图册内包含涉案产品，工厂档案显示“汕头市唯晟玩具有限公司生产批发的母婴玩具、益智玩具、积木玩具、塑胶玩具等产品畅销消费者市场，在消费者当中享有较高的地位。．。．。．”。2022年1月21日，童利明查看购买被诉侵权产品的交易快照，显示经营模式为生产加工。 

2022年1月7日，牟方栋针对该涉案销售链接进行了投诉，投诉单号为202201071720206205。同年1月11日，唯晟公司提交《关于我司阿里巴巴国内站玩具（俄罗斯方块）被投诉的申诉说明》，称“该款产品是我们公司自己生产的产品，我司生产该玩具（俄罗斯方块）已申请国家外观设计专利权评价报告，本系列产品外观专利权也成功得到国家的批准。且与牟方栋设计的产品不一样，希望阿里巴巴集团后台给予明察。”同日，1688平台判定唯晟公司申诉不成立。同年1月14日，唯晟公司再次提交申诉说明称“针对投诉人牟方栋，产品名称：积木（灭鼠先锋），专利号ZL202130112564.5的外观设计专利权，投诉我方在1688平台上侵权的情况。因此我方提供相关证据证实，销售的产品不侵犯他人专利权的事实，具体举证已提交产品对比图，请核实，产品为长方块拼图，投诉方产品为积木，产品与投诉方产品无论从整体造型、轮廓、比例、局部设计要点，均没有一处相同，二者间根本不存在近似或相同的情况。因此根据我方提供的资料证实，产品不侵犯对方外观专利，恳请工作人员对我方指出的对比认真审核，给予申诉成立。”同年3月4日，1688平台判定唯晟公司申诉不成立。 

一审当庭拆封公证实物，内含被诉侵权产品1件，产品及外包装上均无生产商信息。牟方栋明确公证实物中的积木组件即是被诉侵权产品，涉案专利为组装关系不唯一的组件产品。一审当庭比对公证购买的被诉侵权产品，牟方栋认为被诉侵权产品外观设计与涉案专利的组件1-8均构成相同。唯晟公司认为其销售的产品均系一整体，应以整体产品进行比对，两者既不相同也不近似。 

唯晟公司为证明其使用的是现有设计，向该院提交了专利号为ZL201530352677.7、ZL201830056229.6、ZL201920209643.5的专利文献以及哔哩哔哩网站视频。一审庭审中，唯晟公司明确以专利号为ZL201830056229.6（申请日为2018年2月6日，授权公告日为2018年11月2日）的外观设计专利文献主张现有设计。经庭审比对，唯晟公司认为现有设计与被诉侵权产品外观设计无实质性差异，牟方栋认为两者既不相同也不近似，存在实质性差异。 

唯晟公司成立于2018年12月3日，类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本100万元，经营范围为销售：玩具、电子产品、塑料制品、电子配件、办公用品、体育用品等。 

2021年6月23日，案外人王林爽向国家知识产权局申请了一种“玩具（俄罗斯方块）”的外观设计专利，同年10月1日授权公告，专利号为ZL202130389707.7。简要说明中记载该外观设计的设计要点在于形状、图案与色彩的结合，最能表明设计要点的图片或照片为使用状态参考图，请求保护的外观设计包含色彩。同年11月29日，国家知识产权局就该外观专利出具《外观设计专利权评价报告》一份，结论是全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。 

牟方栋为本案维权进行了公证保全并聘请律师出庭参加诉讼。 

一审法院认为，涉案专利在有效期内，应受国家法律保护。牟方栋作为涉案专利权人，有权就侵害涉案专利权的行为提起诉讼。唯晟公司以涉案专利在无效程序中为由向该院申请中止本案审理，因国家知识产权局已作出无效宣告决定，故唯晟公司的申请该院不予支持。本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；二、唯晟公司的现有设计抗辩是否成立；三、若构成侵权，唯晟公司应承担的法律责任。 

关于争议焦点一。《中华人民共和国专利法》第六十四条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被诉侵权产品进行比对。 

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十六条第二款规定：“对于各构件之间无组装关系或者组装关系不唯一的组件产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其全部单个构件的外观设计均相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围；被诉侵权设计缺少其单个构件的外观设计或者与之不相同也不近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计未落入专利权的保护范围。”本案中，根据涉案专利授权文本的记载，可以确定涉案专利由组件1-8组成，属于组件产品外观设计专利，并且是组装关系不唯一的组件产品。被诉侵权产品与涉案专利产品均为积木玩具，属于同种产品。经比对被诉侵权产品与涉案外观设计的组件1-8的设计特征，在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，该院认定被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。 

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定：“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。”唯晟公司主张被诉侵权产品实施的是案外人王林爽授权许可专利，不构成侵权。该院认为，涉案专利申请日与公告日均早于唯晟公司所指的案外人王林爽专利，故对该项抗辩该院不予支持。 

关于争议焦点二。《中华人民共和国专利法》第六十七条规定：“在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”为支持其现有设计抗辩，唯晟公司提供的ZL201830056229.6号专利申请日和授权公告日均早于涉案专利申请日，可以作为现有设计比对文件。对于组装关系不唯一或者无组装关系的组件产品，以单个构件为基础。将被诉侵权设计与在先设计比对，在先设计为单件产品，而被诉侵权设计为组件产品。唯晟公司主张的现有设计和被诉侵权设计的整体视觉效果存在实质性差异，故唯晟公司的现有设计抗辩不成立。 

关于争议焦点三。牟方栋主张唯晟公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。关于销售及许诺销售行为，因牟方栋通过公证保全购买了侵权产品，唯晟公司亦在其经营的网店内陈列涉案侵权产品、展示侵权产品详情，具有许诺销售的意思表示，故该院认定唯晟公司存在销售、许诺销售行为。关于制造行为，涉案销售链接显示该产品品牌为“唯晟”，同时唯晟公司在1688店铺内有诸多内容介绍其具备生产实力并展示了生产车间和生产设备照片，经营模式为生产加工，唯晟公司在相关的申诉说明中自认生产该产品。对此，唯晟公司否认存在制造行为，主张被诉侵权产品系来源于案外人，申诉说明系他人代写，申诉材料中的证据系案外人提供，但并未提交任何证据，在唯晟公司未提供有效反证的情况下，该院认定唯晟公司实施了制造侵权产品的行为。 

唯晟公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了牟方栋享有的专利号为ZL202130112564.5“积木（灭鼠先锋）”外观设计专利权，应承担停止侵权、销毁库存、赔偿损失的责任。在案证据尚不足以证明唯晟公司存有专用模具，故该院对该项诉讼请求不予支持。 

关于赔偿数额，鉴于牟方栋未举证证明其因被侵权所受损失或唯晟公司因侵权获得的利益，且牟方栋明确同意适用法定赔偿。同时，该院注意到如下事实：1．涉案专利为外观设计专利，申请日为2021年3月1日，授权公告日为同年6月15日；2．公证书中涉案销售链接显示价格为18-18.5元，30天内成交4000＋盒，4条评论，30天内成交4.8万；3．唯晟公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；4．牟方栋为本案维权付出了一定的人力财力。 

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、六十四条第二款、第七十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释二》第十六条第二款、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，于2023年4月11日判决：一、唯晟公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ZL202130112564.5“积木（灭鼠先锋）”外观设计专利权保护范围的产品并销毁库存产品；二、唯晟公司于判决生效之日起十日内赔偿牟方栋经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计45000元；三、驳回牟方栋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由牟方栋负担632.5元，唯晟公司负担1667.5元。 

二审期间，牟方栋未向本院提交新的证据。唯晟公司向本院提交了《无效宣告请求受理通知书》，拟证明国家知识产权局已于2023年4月23日对案外人王林爽就涉案专利提起的无效宣告请求予以受理，本案应中止审理。经质证，百盛公司对该证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性和证明目的均不予认可。 

本院经审查认为，唯晟公司提交的上述证据具有真实性、合法性和关联性，至于能否达到证明目的将在后文予以评述。 

本院对一审法院认定的事实予以确认。 

本院认为，根据唯晟公司的上诉理由和请求，以及牟方栋的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、涉案专利应否保护以及本案应否中止审理；二、唯晟公司有否实施制造被诉侵权产品的行为；三、一审判赔数额是否合理。 

关于争议焦点一。涉案专利经牟方栋申请，由国家知识产权局授权。国家知识产权局曾针对涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，该局另作出第60270号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。涉案专利合法有效，权利状态稳定。唯晟公司主张涉案专利不符合法定授权条件，但未提供有效证据予以证明。此外，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第四条第二款、第六条规定，侵犯外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求；人民法院受理的侵犯外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。本案中，唯晟公司未在一审答辩期内对涉案专利提起无效宣告请求，且国家知识产权局就涉案专利出具正面的评价报告和作出维持涉案专利权有效的无效宣告请求审查决定。唯晟公司二审期间虽提交了证明国家知识产权局对案外人就涉案专利提起的无效宣告请求予以受理的《无效宣告请求受理通知书》，但不属于本案应当中止诉讼的法定情形。唯晟公司主张涉案专利不应予保护以及本案应中止审理，无事实和法律依据。 

关于争议焦点二。唯晟公司涉案1688店铺被诉侵权产品销售链接显示该产品品牌为“唯晟”，店铺首页显示“一件代发大额批发厂家直销”等，公司档案中展示厂房、仓库、生产设备等图片，产品图册内包含被诉侵权产品，工厂档案显示“唯晟公司生产批发的母婴玩具、益智玩具、积木玩具、塑胶玩具等产品畅销消费者市场，在消费者当中享有较高的地位。．。．。．”，购买被诉侵权产品的交易快照显示经营模式为“生产加工”。在针对牟方栋就涉案销售链接投诉所提交的申诉中，唯晟公司称被诉侵权产品是其公司自己生产的产品。唯晟公司对外彰显生产者身份，其虽否认存在制造行为，但未提交有效反证。一审法院综合上述情况，认定唯晟公司实施了制造被诉侵权产品的行为，并无不当。 

关于争议焦点三。根据《中华人民共和国专利法》第七十一条第二款、第三款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，牟方栋未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失、唯晟公司因侵权所获得的利益，亦无合理许可使用费可供参照，故应当适用法定赔偿方式确定赔偿数额。涉案判赔因素主要包括：1．涉案专利为外观设计专利，申请日为2021年3月1日，授权公告日为同年6月15日，涉案专利对产品利润有一定贡献率；2．唯晟公司实施了制造、销售、许诺销售侵权行为；3．涉案销售链接显示被诉侵权产品单价18-18.5元，30天内成交4000＋盒，4条评论，30天内成交4.8万；4．牟方栋为制止本案侵权行为进行证据保全公证，并委托律师代理诉讼，支出公证费、律师代理费等维权合理费用。综合考虑上述因素，一审法院酌情确定唯晟公司赔偿牟方栋经济损失以及维权合理费用共计45000元，在合理范围内，并无不当。 

综上，唯晟公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 

驳回上诉，维持原判。 

二审案件受理费925元，由汕头市唯晟贸易有限公司负担。 

本判决为终审判决。