上海市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）沪民终588号

上诉人（原审原告）：艾赐魔袋贸易（上海）有限公司，住所地上海市黄浦区南苏州路1295号209室。

法定代表人：刘洪峰，总经理。

委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海恺英网络科技有限公司，住所地上海市徐汇区天钥桥路909号1号楼148室。

法定代表人：陈永聪，总经理。

委托诉讼代理人：周聪，男，恺英网络股份有限公司上海分公司法务。

委托诉讼代理人：吴梦芸，女，恺英网络股份有限公司上海分公司法务。

上诉人艾赐魔袋贸易（上海）有限公司（以下简称艾赐魔袋公司）因与被上诉人上海恺英网络科技有限公司（以下简称恺英公司）著作权许可使用合同纠纷一案，不服上海知识产权法院（2021）沪73知民初1344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

艾赐魔袋公司上诉请求：撤销上海知识产权法院（2021）沪73知民初1344号民事判决，改判恺英公司赔偿艾赐魔袋公司经济损失人民币（以下币种同）270万元。事实和理由：一、根据《战略合作以及初步授权推广协议》（以下简称涉案协议）第3.8条、第5.5条、第10.1条之约定，恺英公司要在艾赐魔袋公司提供的原作品中选择合适改编游戏的作品并积极投入人力物力进行游戏开发。艾赐魔袋公司已经履行合同义务，而恺英公司没有按照约定履行，构成严重违约。二、由于恺英公司没有遵守合同约定投入资源如期开发，导致艾赐魔袋公司的所有投入和收益预期全部落空。按照涉案协议第10.1条、第6.3.1条、第6.3.2条之约定，合同正常履行情况下恺英公司每六个月开发1款游戏，三年共应开发6款游戏，按照每款游戏90万元计算艾赐魔袋公司的保底收入总计为540万元。三、在合作过程中，艾赐魔袋公司就游戏开发进程太慢、测试的游戏迟迟不上线等问题多次和恺英公司进行沟通，一审法院认定无证据证明艾赐魔袋公司在合同履行过程中就恺英公司的合同履行情况提出异议系事实认定错误。即便艾赐魔袋公司享有将选定的游戏从改编游戏列表中移除之权利，也不能免除恺英公司的违约责任。

被上诉人恺英公司辩称：一、涉案协议系意向性、框架性协议，第5.5条、第10.1条并非约束性条款。涉案协议未约定授权IP的具体名称、数量，仅就双方共同开发IP改编游戏达成合作意向。涉案协议第5.5条、第10.1条是倡导性条款，并非约束性条款，针对上述条款并无违约责任之约定。二、涉案协议第10.1条约定的改编游戏开发是双方共同的合同义务，在艾赐魔袋公司未向恺英公司提供素材数据的情况下，恺英公司无法启动开发工作。除了《嗒宝》《车票之旅》两款游戏以外，双方未选定其他游戏IP，艾赐魔袋公司也仅针对上述两款游戏提出过所谓“异议”。由于上述两款游戏的费用已由另案处理，本案中不应重复主张。对于涉案协议第5.5条，恺英公司已经为涉案游戏开发陆续投入人员88名，投入人员工资、社保成本2,111万余元。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。

艾赐魔袋公司向一审法院起诉请求：判令恺英公司赔偿艾赐魔袋公司经济损失540万元。事实和理由：2017年6月27日，双方签署了涉案协议，约定由艾赐魔袋公司授权恺英公司包括《米勒山谷狼人杀》在内的众多IP用于改编游戏，恺英公司向艾赐魔袋公司支付授权许可费。授权费由两个部分组成，一部分固定金额的授权费300万元在签约之际支付，另一部分的游戏分成至少有保底分成540万元（即3年共开发6款游戏，每款游戏至少有3个月的90万的保底分成）。涉案协议签订后，艾赐魔袋公司积极履行合同义务，而恺英公司并未按照约定成立不少于50人的开发团队、投入不少于3,000万元的资金，也未按照约定期限开发完成6款游戏，构成重大违约。由此，艾赐魔袋公司未能获得基于涉案协议授权应获得的保底授权许可费，恺英公司理应对此进行赔偿，故提起诉讼。

恺英公司一审辩称：1.被告不存在违约行为，无需承担违约责任。涉案协议仅为双方签署的意向性、框架性协议，没有明确约定授权的IP，且已通过修正案的方式明确将“米勒山谷狼人”排除在协议之外。涉案协议第10.1条是倡导性条款，并非原告所谓的约束性条款，任何一方不会因违反涉案协议第10.1条中的承诺而承担违约责任。2.原告主张预期可得利益损失没有事实依据。首先，涉案协议约定双方在选定改编游戏商业运营计划时应以书面形式达成协议、只有在改编游戏正式商业运营后被告才有支付授权许可费的义务，事实上双方从未就任何一款游戏达成书面协议，更没有任何一款游戏进入商业运营。其次，原、被告系游戏企业，双方在签署涉案协议之前应对游戏行业的相关风险经过充分考量、协商，原告完全可以对改编游戏的运营情况做合理预判，故原告不存在预期可得利益损失。最后，原告亦未履行协议所约定的义务。3.原告在本案中举证的员工工资、IP授权费等损失不能证明与本案有关。4.被告预付的300万元不是固定授权金，是为了促成双方合作而预付的分成款。综上，请求驳回艾赐魔袋公司的全部诉讼请求。

一审法院认定事实：

2017年6月27日，艾赐魔袋公司（甲方）与恺英公司（乙方）签订涉案协议。与本案有关的约定如下：1.5公测运营：是指程序产品服务器开放超过5组以上且全面公开给用户，同时向用户提供程序内及网页上的收费服务的阶段，收费服务包括但不限于按时长计费、会员制、道具出售等形式。1.6商业运营：指在程序公测运营结束后，正式宣称商业化运营的阶段，此阶段须根据运营需求不断进行产品版本更新。1.7原游戏是指由ASMODEE开发和拥有的多款桌游，包括米勒山谷狼人在内。3.2甲方根据本合约的条款和条件，在本合约有效期限内，授予乙方如下权利：每年开发四款以上基于原作品改编的改编游戏；并在本合约约定期限和授权范围内拥有独立且独家的改编游戏运营权，并拥有改编游戏的电竞运营权；使用与著作相关素材（包括但不限于著作物系列中的世界观、程序规则、角色人物、背景资料、物品、技能、剧情等）用于改编游戏产品的运营和市场推广。3.8甲乙双方在选定改编游戏商业运营计划时，应以书面形式达成协议。若乙方对于选定的改编游戏商业运营开发推迟超过（含）三个月，甲方保留将该游戏从改编游戏列表中移除的权利。4.1甲方应于本协议签订后拾（10）个工作日内提供素材数据，并尽最大努力支持乙方的程序开发及商业运营。4.5甲方应向乙方提供与原游戏相关的策划方案、游戏规则等，以协助乙方游戏开发。5.5乙方应建立一支不少于50人的研发和市场团队，乙方每年在改编游戏和社交游戏平台的研发、代理、推广投入上不低于人民币3,000万元。6.1.1在改编游戏商业运营后，甲方于每月月初收取乙方的授权许可费，计算公式如下：a.10％的月运营总收入（月运营总收入小于1,000万）；b.9％（月运营总收入在1,000万-5,000万）；c.8％（月运营总收入大于5,000万）。6.1.2在本合约签署后三个月起，乙方连续三个月每月需要向甲方支付预付授权许可费1,000,000元。乙方向甲方按月支付的授权许可费中，部分由预付授权许可费进行折抵，折抵比例不超过每月支付授权许可费总额的50％，直到预先支付的许可费扣除完毕。6.3.1当一款改编游戏运营后，其运营第四月至第六月期间（最低分成保证期），如果甲方每月授权许可费达不到30万元人民币的，则乙方应将其授权许可费补足至每月30万；若第七月，甲方的授权许可费仍达不至30万的，双方有权选择终止该款改编游戏的合作。6.5除授权许可费之外，甲方履行本协议项下义务不再向乙方收取其它费用。本合同中所有费用均不包含增值税。10.1乙方承诺每6个月与甲方共同免费开发一款新的主题游戏类APP，且乙方在签订本合同之后须在2个月内提供APP测试版。13.2合同任意一方，在合同存续期间违反或者不履行本合同的，经守约方书面通知后14日内仍未改正的，守约方有权单方面终止本合同的履行，且向违约方追究相关的违约责任。

2017年7月25日20：43分，艾赐魔袋公司员工刘臻JaneLiu〈j.liu@asmodee.com〉向恺英公司员工付果琳fugl1〈fugl1@kingnet.com〉发送主题“DobbleCodeTransfer”的邮件记载：“DobbleCode已经都移交了，麻烦进行后续的工作”。

7月27日9:56分，JaneLiu〈j.liu@asmodee.com〉向fugl1〈fugl1@kingnet.com〉发送主题为“RE：回复：DobbleCodeTransfer”的邮件记载：“美术资源已经发送了，请查收。对于资料的评估，在周五的时候大致再更新一下进度……”。11:11分，fugl1〈fugl1@kingnet.com〉回复：“更新以下进度：1.GDD已初步验收完成，小有疑问，届时与Virtuos当面沟通。2.美术资源已接收，预计明天验收完成，此项明天下班前回复你。3.code资源，请提供部署说明文档，以便我们搭建前后端开发环境。A.请提供《前端开发环境部署说明文档》（包含使用的所有插件，并说明其用途）。B.请提供《后端部署说明文档》。C.其它的配置文件（Playfab上catalog等的配置说明文档）D.验收代码，预计在下周三完成，周四我们整理成档。……”15:34分，fugl1〈fugl1@kingnet.com〉向JaneLiu发送主题为“RE：回复：DobbleCodeTransfer”的邮件记载：“紧急更新一下进度：1.美术资源不符，详情如下：A.左边为现在游戏的排版；B.右边为提供的美术资源的PSD档排版对比明显：排版，大小，文字内容等均存在差异，其它界面也均存在此问题。请优先确认提供的美术资源是否为最新？或者与提供的代码是配套的美术资源？1.提供最新或者与代码相匹配的美术资源。2.如果采用了别的处理方式，也请告知。比如猜想的：全动态调整排版，大小内容等的制作方式，也请操作说明文档”。

2017年8月9日，艾赐魔袋公司（甲方）与恺英公司（乙方）签订涉案协议《修正案》，约定将原合同中第1.7条更改为“原游戏是指由ASMODEE开发和拥有的多款桌游，不包括米勒山谷狼人在内。”

2017年9月18日19:39分，恺英公司翁周如1〈wenzr1@kingnet.com〉向fugl1〈fugl1@kingnet.com〉发送主题为“Dobble新版本的代码与资源需求”的邮件记载：“最近看到Dobble项目里更新了比较多的内容……这些内容有部分也正是我们要着手解决的问题，如果能够将代码，美术资源、数值配置，最近的策划案更新文档等内容更新给我们的话，能对我们后续的开发提供有用的帮助，不知能否要到这些更新资源。”19:45分，fugl1〈fugl1@kingnet.com〉向艾赐魔袋公司JaneLiu〈j.liu@asmodee.com〉发送主题为“转发：Dobble新版本的代码与资源需求”的邮件记载：“Dobble最新的版本更新了比较多的内容，每日任务，开箱子模式的修改。dobble角色技能与数值的修改。部分玩法模块数值的修改等等。这些内容有部分也正好是我们在着手解决的问题。最新的策划案更新文档，美术资源，数值配置等请安排提供给我们。再明确一下需求：目前更新版本的代码，美术资源，GDD文档等最新的资料。请发给我们。”

2018年6月5日，原告数字产品经理赵洋RoyZhao〈r.zhao@asmodee.com〉发送给FredericNugeron〈f.nugeron@asmodee.com〉，主题为恺英月报的邮件记载：“他们将暂时关闭Dobble和TTR的应用程序开发。根据最近两周的beta测试结果，他们发现了很多导致整个游戏体验崩溃的问题……”

2018年6月21日下午1:12分，恺英公司财神KingnetCookie向艾赐魔袋公司Fred黄瑞龙发送微信：“……我们深入讨论了关于Dobble和TTR，还有H5游戏。其中Dobble，我们决定先进行推量测试看数据，再决定后续方向。我们测试了一轮，发现Dobble的留存率比较低，次留只有10％多。作为休闲游戏这留存率达不到大量推广或者发行要求。关于TTR，目前评估下来，离上线推广还有较远的距离。所以暂停开发。全面转H5。另外也提出了和你们新的合作方向。1、我们可以拿你们的IP以恺英的名义去找开发团队进行研发，能较快出更多产品。同一IP可以找多个研发商，挑选好的进行发行。2、我们在H5上面推进合作，赶上H5的红利。”

2018年12月3日，艾赐魔袋公司Fred黄瑞龙向恺英公司财神KingnetCookie发送微信：“……鉴于你们的新策略，我计划通知艾赐魔袋法国恺英不会在2018年发布任何游戏，可能在2019年发布，我的假设对么？你们团队是否有人可以与我谈一下未来的游戏？看起来你的团队对我们的游戏并不感兴趣，如果没有游戏发布，我可能需要找其它合作伙伴。”财神KingnetCookie回复：“我认为重新找一个或者多个合作伙伴会比较好。上次介绍了李洋给你们认识，如果李洋专注于重度游戏的话，在恺英可能得到的帮助不会多。所以最好的方向还是重新找合作伙伴。鉴于你团队人员在游戏圈的资源有限，建议是1家以上的游戏公司，先从IP合作入手，因为这个能最快的创收。”Fred黄瑞龙答复：“好的。谢谢你的建议。我会开始寻找新的合作伙伴。我希望我们将在2019年或2020年开始新合作。”

2018年8月，恺英网络股份有限公司披露的2018年半年度报告第四节经营情况讨论与分析披露：“……公司与Asmodee进行了战略合作，多款桌面游戏的手游版本正在进行研发，其中《嗒宝》即将在国内上线。公司正在研发多款微信小游戏……”

一审庭审中，艾赐魔袋公司和恺英公司均确认艾赐魔袋公司已经提供了《嗒宝》和《车票之旅》的素材，但恺英公司不认可已经提供了《车票之旅》的全部素材。

一审法院认为，关于本案的法律适用，由于涉案协议相关履行事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应当适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。本案的争议焦点在于：恺英公司是否应当承担违约责任。

本案中，恺英公司与艾赐魔袋公司签订的涉案协议系双方的真实意思表示，依法成立并生效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。艾赐魔袋公司主张恺英公司未按照约定成立不少于50人的开发团队、投入不少于3,000万的资金，也未按照约定期限开发完成6款游戏，构成重大违约，恺英公司应当赔偿艾赐魔袋公司基于涉案协议授权应获得的保底授权许可费。恺英公司则认为涉案协议仅是框架性协议，双方均未按照该协议实际履行，恺英公司不存在违约行为，艾赐魔袋公司不存在利益损失。对此，一审法院认为，综合考虑涉案协议的约定以及双方提交的证据，尚不足以证明恺英公司构成违约。

首先，根据涉案协议第3.8条的约定，双方在选定改编游戏商业运营计划时，应以书面形式达成协议。因此，涉案协议总体上授予恺英公司开发涉案游戏的权利，但具体开发的游戏需要双方另行确定，并无证据证明涉案协议签订后艾赐魔袋公司向恺英公司提供的游戏素材数量，也无证据证明双方就拟改编的游戏进行了选定，进而无从判断恺英公司是否违反了相应的义务。现有证据仅表明双方就《嗒宝》《车票之旅》两款游戏的开发进行沟通，恺英公司也应仅就该两款游戏承担相应的责任，对此双方已经另案起诉。

其次，涉案协议约定的授权许可费应根据游戏的运营收入确定。根据涉案协议第6.1条的约定，在改编游戏商业运营后，艾赐魔袋公司于每月月初收取授权许可费；在合同签署后恺英公司需要连续三个月内向艾赐魔袋公司支付预付授权许可费，但该预付授权许可费可以抵扣按月支付的授权许可费，直至许可费扣除完毕。根据涉案协议第6.3.1条约定，当一款改编游戏运营后，其运营第四月至第六月期间（最低分成保证期），如果艾赐魔袋公司每月授权许可费达不到30万元人民币的，则恺英公司应将其授权许可费补足至每月30万，故涉案协议就每款游戏的开发运营约定了最低分成保证。因此，涉案协议已经对授权许可费进行了明确约定，即总体上涉案游戏的许可费以游戏商业运营的收入为基础按比例支付，每款游戏存在三个月的最低分成保证期。本案中，恺英公司已经向艾赐魔袋公司预付300万的许可费用于抵扣游戏运营后的费用，并不存在违反合同约定未付许可费的情况。艾赐魔袋公司关于授权许可费的意见，明显与涉案协议的约定不符，一审法院不予采信。

再次，即使恺英公司未严格按照协议约定履行，艾赐魔袋公司亦有权根据涉案协议的履行情况终止涉案游戏的授权，但并无证据证明其在合同履行过程中就恺英公司的合同履行情况提出异议。根据涉案协议第3.8条的约定，若恺英公司对于选定的游戏开发推迟超过三个月，艾赐魔袋公司享有将该游戏从改编游戏列表中移除的权利。而且在涉案协议的履行过程中，并无证据证明艾赐魔袋公司就其所主张的违约情况向恺英公司提出异议。

最后，本案中，恺英公司已经在合同签订后支付了300万元的预付授权许可费，根据涉案协议的约定，该预付授权许可费可以抵扣已经开发游戏的授权许可费，故恺英公司无须再向艾赐魔袋公司支付费用。

综上，艾赐魔袋公司关于恺英公司构成违约，应当赔偿其经济损失的诉讼请求，缺乏合同和事实依据，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，判决：驳回原告艾赐魔袋公司的全部诉讼请求。一审案件受理费49,600元，由原告艾赐魔袋公司负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为恺英公司是否应承担赔偿经济损失的违约责任。

本案中，艾赐魔袋公司主张恺英公司的违约行为有：未按照涉案协议第5.5条之约定成立不少于50人的开发团队、每年投入不少于3,000万的资金，以及未按照涉案协议第10.1条之约定开发完成6款游戏。本院对此认为，涉案协议第10.1条约定的每6个月开发一款游戏系双方共同义务。鉴于《嗒宝》和《车票之旅》两款游戏开发后未投入商业运营，双方在2018年12月就重新寻找新的合作伙伴进行了磋商，之后双方再未就其他作品的选定和开发进行沟通，故恺英公司亦不存在就其他作品的游戏改编、运营搭建相应团队并进行研发、代理、推广的投入。据此，艾赐魔袋公司主张恺英公司在合同期限内未开发完成6款游戏应承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于恺英公司怠于开发运营《嗒宝》和《车票之旅》两款游戏应承担的责任，另案中已作处理，故本案中不再重复认定。

综上所述，艾赐魔袋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币28,400元，由上诉人艾赐魔袋贸易（上海）有限公司负担。

本判决为终审判决。