上海市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）沪民终653号

上诉人（原审原告、反诉被告）：上海简玩网络科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区纳贤路800号1幢A座2楼A217室。

法定代表人：陈飞宇，执行董事。

委托诉讼代理人：毛家琪，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省天下会网络科技有限公司，住所地福建省三明市建宁县濉溪镇河南西路36号万星首府5幢1层117。

法定代表人：李声俊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李兆宗，男，该公司工作人员。

上诉人上海简玩网络科技有限公司（以下简称简玩公司）因与被上诉人福建省天下会网络科技有限公司（以下简称天下会公司）计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，不服上海知识产权法院（2021）沪73知民初1117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

简玩公司上诉请求：撤销上海知识产权法院（2021）沪73知民初1117号民事判决第二项，请求判令被上诉人返还上诉人人民币18,481.16元（以下币种同）。事实和理由：1.一审法院认定上诉人停止涉案游戏运营构成违约，属于事实认定错误。被上诉人提交的QQ聊天记录显示，本合同是根据游戏流水情况并由双方协商一致停服运行，并非上诉人在被上诉人不同意的情况下单方终止合同。因此，一审法院认为上诉人没有对涉案游戏进行合作前审查，从而导致商业风险，明显违背常理。2.一审法院关于上诉人违约导致被上诉人丧失基于合同履行所产生的合理预期利益，没有事实依据，且认定金额过高。涉案游戏《坠星大陆》的许可时间从2020年12月16日起至2021年1月21日双方协商同意停服并终止合同，合作时间也仅1个多月，不存在继续履行3年合同的情况，继续履行明显不符合商业逻辑，背离合作初衷。双方合作一个月已无玩家充值，后期并无预期利益。预期利益期间应为2021年1月21日双方停服之日起至2021年7月上诉人向法院起诉要求解除合同之日止，并且游戏发行的客观规律是发行时间越长流水越少，预期利益根本不可能达到18,000元。3.双方的合同并非委托开发合同，而是许可合同，上诉人无需为被上诉人的游戏研发损失承担责任。

被上诉人天下会公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的所有上诉请求，维持原判。1.一审法院认定上诉人停止涉案游戏运营构成根本性违约，事实清楚、证据充分。截止2020年12月29日，根据《开服表》，涉案游戏已经完成最后一个新增服务器，此后，上诉人再未提出对涉案游戏进行新增服务器需求，由此推断上诉人早就放弃了涉案游戏的商业化运作和管理。2.一审法院关于上诉人违约导致被上诉人丧失基于合同履行所产生的合理预期利益有理有据。涉案合同是双方真实意思表示，双方应全面履行各自的合同义务，上诉人单方面认为无需继续履行合同是对合同初衷的背离。3.一审法院关于合理预期利益费用的确定正确，赔偿金不仅包括合理预期利益，还包括直接损失，系法院综合考量的结果。4.涉案游戏合同的性质为独占代理运营授权，根据合同4.4.1条，被上诉人已经无法再向第三方授权涉案游戏运营，具有约束性，且约束期为3年或合同解除。上诉人完全参与了涉案游戏的研发工作及验收，涉案游戏的上线内容均由上诉人独家定制，该版本具有独特性、私有性、独占性，涉案游戏的前期研发成果预期在百万，上诉人既然参加了游戏的研发工作就应当承担游戏研发损失责任。

简玩公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令解除简玩公司与天下会公司签订的《〈仙魔录〉手机游戏独占代理运营授权协议》；2．判令天下会公司返还简玩公司预付款18,481.16元。事实与理由：2020年10月26日，简玩公司与天下会公司签订了《〈仙魔录〉手机游戏独占代理运营授权协议》，协议约定天下会公司授权简玩公司运营仙魔录手机游戏，并约定了费用分成和结算方式等。简玩公司依约向天下会公司支付了预付款2万元，涉案游戏上线后，天下会公司以游戏代金券不应从流水中扣除为由拒绝正常结算，也不提供后续游戏支持，导致游戏于2021年1月份被迫宣布下线。简玩公司作为游戏推广方，通过发放代金券的方式推广游戏属于合同的约定权利，也是行业内的通行做法，天下会公司的行为违反了涉案协议的约定，致使简玩公司不能实现合同目的。因此，简玩公司提起本案诉讼，望判如所请。

针对简玩公司的诉讼请求，天下会公司辩称：代金券不应从流水中扣除，且简玩公司提供流水中的代金券比例过高，请求驳回其诉请。

天下会公司向一审法院提出反诉请求：1．判令简玩公司支付天下会公司版权金25,000元；2．判令简玩公司支付天下会公司损失18,000元；3．判令简玩公司向天下会公司公开赔礼道歉。事实与理由：首先，简玩公司未经天下会公司同意，滥发代金券，且发行数目不公开、不透明、去向不明，致使天下会公司无法掌控涉案游戏实际的流水，造成资源的流失与浪费。简玩公司把推广营运费用“转嫁”给天下会公司，违反了涉案协议的约定。其次，简玩公司未足额支付预付款，且根据涉案协议的约定，简玩公司应支付版权金，但经天下会公司多次催收，简玩公司以“格式合同”为由，拒绝支付版权金。再次，简玩公司占用涉案游戏版权至今已十六个月，致使天下会公司无法与第三方对接营收，简玩公司对此应补偿相应损失，并补偿天下会公司前期投入（研发费用、统筹策划费、运营人工成本、税收费用、服务器租金等）。

针对天下会公司的反诉诉讼请求，简玩公司辩称：天下会公司的诉请缺乏事实和法律依据，请求驳回其反诉诉请。

本案审理中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于简玩公司提交的授权协议、授权书、付款凭证、邮件及聊天记录；天下会公司提交的聊天记录等证据，系当事人对真实性、合法性无异议，且一审法院认为与本案审理具有关联的证据，一审法院予以采纳并在卷佐证。

依据上述证据和当事人在庭审中的陈述，一审法院查明如下事实：

一、涉案合同签订及款项支付情况

2020年10月26日，天下会公司（甲方）与简玩公司（乙方）签订《〈仙魔录〉手机游戏独占代理运营授权协议》，主要内容如下：授权方：天下会公司。被授权方：简玩公司。鉴于：甲方合法拥有《仙魔录》手机游戏所有权、著作权（计算机软件著作权登记号：2020SRE014185），有权将该游戏独占运营代理权授权予乙方。乙方拟取得甲方在指定地区的独占授权以代理《仙魔录》手机游戏指定语言版本的运营，甲方同意给予乙方相应的授权并收取相应的费用……一、定义。在本协议及其附件中，下列术语的含义如下：1.1授权游戏：指甲方享有所有权、著作权，使用于IOS、IOS越狱及Android等操作系统的手机游戏《仙魔录》的简体中文版本，包括游戏的现有版本和未来的更新及补丁、续作（指授权游戏同一源代码／程序码所衍生的能单独进行商业化运营的新的游戏作品），以下简称“授权游戏”……1.6渠道成本：指将本协议授权游戏接入至第三方运营平台进行发行与运营，第三方运营平台从该授权游戏的流水当中扣除的平台费用以及第三方支付平台提供支付服务等费用。1.7流水：指授权游戏商业运营日后，用户使用授权游戏支付的费用，即用户通过充值实际兑换为游戏中游戏币所对应的人民币的金额为统计标准，不扣除任何渠道成本，但不包含活动赠送获得的……二、许可授权。2.1授权内容：甲方是手机游戏《仙魔录》的所有权人、著作权人，本合同授权期限内甲方授予乙方在授权地区内对授权游戏独占代理运营的权利……2.3授权期限：自授权游戏商业运营之日起三年……三、费用及支付。双方同意基于甲方授权乙方于授权地区在协议期限内独家代理运营授权游戏，乙方同意向甲方支付版权金、预付分成款、授权游戏流水的分成收益。具体约定如下：3.1预付分成款。3.1.1预付金额：甲乙双方协商约定授权游戏预付款为2.5万元，甲方必须配合乙方完成6个版本对接，每个版本从需求对接到甲方调改完成不超过1个月（如有特殊原因导致无法如期完工，双方应提前向对方通知且协商）。需求内容双方可协商确认。3.1.2支付方式：（1）乙方在与甲方建立产品对接组及签订合同之日起，在收到甲方开具的相应金额的增值税专用发票（税率为6％）的五个工作日内，向甲方支付第一笔预付款1万元。（2）乙方在首个版本产品母包验收完成，确认母包能上线后，在收到甲方开具的相应金额的增值税专用发票（税率为6％）的五个工作日内，向甲方支付第二笔预付款1万元。（3）首个版本产品上线后，乙方在收到甲方开具的相应金额的增值税专用发票（税率为6％）的五个工作日内，向甲方支付第三笔预付款0.5万元。（4）甲乙双方预付条款的约定是甲乙双方诚意合作的表现，且预付分成款用于抵扣授权游戏经过乙方运营所获得运营收入中应付给甲方的收入分成，在未抵扣完毕前，乙方不另行向甲方支付收入分成。（5）本协议终止时，或签署合作的《仙魔录》产品全BT类型版本运营结束之后，如预付款未抵扣完的，在甲乙双方签署终止合作协议30日内，甲方向乙方退回剩余的预付款。或甲方提供其他产品来抵扣剩余预付款直至预付款抵扣完毕为止。甲方提供不超过三个游戏产品进行预付抵扣，包含甲乙双方签署合作的《仙魔录》产品在内。3.2收入分成。授权游戏商业运营后，根据授权游戏上线渠道进行分成，具体如下：3.2.1甲方分成比例为流水的18％，即甲方收入=流水＊（1-渠道费率-税点）×18％。渠道费率为0％。3.2.2每月进行一次结算，双方通过邮件的形式确认结算金额。3.3结算周期。本协议约定的结算周期为每个自然月的1日0时至该月最后一天的24时。产生流水的首月结算周期自产生流水当天当时起算至该月最后一天的24时，产生流水的最后一个结算周期自该月首日至该游戏终止运营当天的24时……四、甲方权利义务……4.2游戏更新及升级。4.2.1授权游戏商业化运营后，甲方将按其运营安排及计划提供所有对于授权游戏的补丁以及更新程序；甲方负责修正授权游戏的漏洞（bug）、缺陷，其具体程序是由乙方提议，在甲方确认可执行后加入游戏。甲方进行版本更新时，乙方应给与配合。4.2.2甲方保证自授权游戏上线运营后，每个自然月至少一次对授权游戏进行全面的升级，并保证在升级前2个工作日书面告知乙方，升级后的授权游戏至少配合两个新功能……九、违约及终止……9.2如发生以下任何一种情况，本协议可在期限届满前终止：……9.2.3除本协议书另有约定外，任一方如根本性违反本协议书之约定，另一方得以书面通知要求改正，违约方于收受要求改正之书面通知起二十日或另一方所指定之较长期间内，未予改正者，另一方有权终止本协议书并就因此所受之损害请求赔偿……9.4本协议书之终止不免除各方于终止时已发生之责任，且该终止应不影响本协议书内载明或意欲于终止本协议书后仍继续有效之条款规定……

2020年11月25日，天下会公司出具的授权书的主要内容如下：授权单位：天下会公司；被授权单位：简玩公司。《坠星大陆》（上线名称）（以下简称“授权游戏”，游戏名称：《仙魔录》，游戏著作号：2020SRE014185）是“授权单位”（以下简称“甲方”）独家代理的手机网络游戏产品，甲方对授权游戏拥有中国大陆的独家运营权，足以授权“被授权单位”（以下简称“乙方”）运营授权游戏。现甲方授予乙方授权游戏的运营权，乙方可自行运营授权游戏，也可授权第三方运营授权游戏。在授权期限内，乙方对授权游戏享有运营权是独家、不可转让的、可分授权的、有限的权利，包括但不限于：1．游戏原名《仙魔录》授予被授权方更名为《坠星大陆》……授权期限为：2020年12月16日-2023年12月15日……

2020年11月5日、2020年12月15日，简玩公司分别向天下会公司支付预付款1万元。

二、涉案合同履行过程中各方的沟通情况

2020年12月16日，简玩公司员工向天下会公司员工发送邮件，主要内容如下：为了配合《坠星大陆-欧皇级充值》新增导量，刺激玩家付费，现申请线下首充券，满减券活动，烦请确认……注明：由于代金券产生的流水记录，与贵方结算时，会把该项流水扣除后结算。

2021年1月21日，QQ群聊天记录显示：简玩公司员工：根据目前的流水情况，差不多可以走停服了。天下会公司回复同意。

2021年3-5月，微信群聊天记录显示：简玩公司员工：“坠星大陆-12-1月．xlsx”，麻烦核对一下，余额为18,481.16元。如果没问题，还请盖章邮寄给我。天下会公司员工：好……简玩公司员工：请问啥时候能核对完呀，代金券的确是真实存在的呀，明细也提供了。天下会公司员工：我们老板这边没办法接受你们代金券。同行最多也就25％，你们都70％多了……简玩公司员工：麻烦账单确认后回寄一下。天下会公司员工：领导这边还没有给答复……

一审法院认为，涉案合同系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律强制性规定，应为合法有效，双方均应按合同约定行使权利并履行义务。根据双方当事人的诉辩意见，对于本案的争议焦点，一审法院分别评述如下：

一、天下会公司在履约过程中是否存在违约行为

本案中，简玩公司主张天下会公司拒绝结算，且未对游戏进行后续支持，其行为构成违约。一审法院认为，首先，关于费用结算问题。根据涉案合同约定，天下会公司分成比例为流水的18％，双方每月进行一次结算，通过邮件的方式确认结算金额。涉案合同关于“流水”的定义为用户使用授权游戏支付的费用，即用户通过充值实际兑换为游戏中游戏币所对应的人民币的金额为统计标准，但不包含活动赠送获得的。天下会公司在庭审中辩称代金券活动的金额不应从流水中扣除，该辩称意见与合同约定不符。并且，涉案合同未约定结算金额中代金券所占比例的上限，故天下会公司在履约过程中称代金券所占比例过高亦缺乏依据。因此，在简玩公司已向天下会公司发送结算金额邮件的情况下，天下会公司以代金券所占比例过高为由未予同意结算，其行为违反合同约定。其次，关于天下会公司是否违反技术支持义务。根据涉案合同约定，涉案游戏商业化运营后，天下会公司将按其运营安排及计划提供所有对于授权游戏的补丁以及更新程序，负责修正涉案游戏的漏洞（bug）、缺陷，但具体程序是由简玩公司提议；天下会公司保证自授权游戏上线运营后，每个自然月至少一次对授权游戏进行全面的升级。一审法院认为，第一，简玩公司并未在合同履行过程中提出涉案游戏存在漏洞（bug）、缺陷，故天下会公司不存在修正游戏的义务；第二，简玩公司认为，涉案游戏上线时间为2020年12月17日，但其并未提供证据予以证明。即使涉案游戏上线的时间确为2020年12月17日，简玩公司申请游戏下线的时间为2021年1月21日，两者间距仅一个月零四天的时间。在简玩公司明确表达不再运营涉案游戏的情况下，天下会公司未进行后续技术支持服务，亦不属于严重违反合同约定和一般商业习惯的行为。因此，简玩公司的上述主张，一审法院不予支持。

二、简玩公司在履约过程中是否存在违约行为

天下会公司认为，简玩公司未向其支付版权金及第三笔预付款，且占用涉案游戏版权的行为构成违约。一审法院认为，首先，关于简玩公司未支付版权金的行为是否构成违约。涉案合同约定，简玩公司同意向天下会公司支付版权金，但并未约定版权金的具体数额，亦未有证据显示双方当事人在履约过程中对版权金的支付及具体数额进行过沟通并达成合意，故涉案合同关于版权金的约定不明，简玩公司未支付版权金的行为不构成违约。其次，关于简玩公司未支付第三笔合同预付款的行为是否构成违约。一审法院认为，根据涉案合同约定，第三笔预付款的支付条件为简玩公司收到天下会公司开具的相应金额的增值税专用发票。天下会公司在庭审中确认其开具了相应的发票，但未寄送给简玩公司。因此，简玩公司在没有收到发票的情况下，其未支付第三笔预付款的行为不构成违约。再次，本案庭审中，简玩公司称其自行申请涉案游戏下线的原因是该游戏“不好玩”，在案聊天记录证据显示简玩公司申请游戏下线的原因是游戏流水不足。一审法院认为，对于游戏是否“好玩”，简玩公司在签订涉案合同前即应作必要的审查，游戏运营的营收未达到预期属于正常的商业风险，上述原因并非停止履行合同义务的依据。因此，简玩公司停止涉案游戏运营的行为构成违约。

三、关于涉案合同是否应予解除

一审法院认为，天下会公司虽在履约过程中未同意款项结算，但未结算款项数额较少，该行为并不会导致合同无法继续履行，亦未有证据显示简玩公司在履约过程中据此提出不再履行合同，故该行为不构成根本违约。简玩公司主张合同法定解除，一审法院不予支持。此外，简玩公司还主张依据涉案合同9.2.3的约定解除合同。一审法院认为，该条解除合同的前提是天下会公司的行为根本性违反协议的约定，但天下会公司的被诉行为尚不构成根本性违反约定，故一审法院对简玩公司的主张不予支持。

本案中，简玩公司与天下会公司均明确表示不愿再继续履行涉案合同，且合同实际已处于履行停滞的状态，继续履行涉案合同既无必要，亦无可能，故一审法院判决解除涉案合同。

四、关于涉案合同解除后的处理

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于本案合同解除后果的处理，一审法院将综合考虑合同性质、已履行的实际情况，以及当事人的过错程度进行判断。

首先，简玩公司在其解除权不成就的情况下，停止履行涉案合同义务，且明确表示不再继续履行合同，是导致合同无法继续履行的主要原因，其行为构成根本违约，违约程度相较天下会公司更为严重。其次，涉案合同约定的授权期限为3年，且为游戏著作权的独占许可，简玩公司的违约行为导致天下会公司丧失基于合同履行所产生的合理预期利益。再次，双方当事人庭审中确认涉案游戏的流水总计为31,649元，简玩公司已实际支付给天下会公司2万元的合同预付款，双方当事人对于简玩公司发送的流水分成结算单除代金券扣减问题外没有其他争议。综合考量上述因素，因简玩公司的违约行为给天下会公司造成损失更大，其应承担赔偿相应损失的民事责任，天下会公司在本案中主张的损失数额合理，一审法院予以支持。鉴于简玩公司已支付的预付款尚未抵扣完流水分成，两者相抵，故天下会公司需返还简玩公司481.16元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》（1999年）第八条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、解除原告（反诉被告）上海简玩网络科技有限公司与被告（反诉原告）福建省天下会网络科技有限公司之间签订的《〈仙魔录〉手机游戏独占代理运营授权协议》；二、被告（反诉原告）福建省天下会网络科技有限公司应于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）上海简玩网络科技有限公司人民币481.16元；三、驳回被告（反诉原告）福建省天下会网络科技有限公司的其余反诉请求。本案一审本诉案件受理费人民币262元，由被告（反诉原告）福建省天下会网络科技有限公司负担；一审反诉案件受理费437.50元，由原告（反诉被告）上海简玩网络科技有限公司负担183元，被告（反诉原告）福建省天下会网络科技有限公司负担254.50元。

二审中，被上诉人天下会公司向本院提交了新的证据材料：1.《坠星大陆-欧皇领充值》开服表，证明涉案游戏由2020年12月17日上线，截止2020年12月29日，根据开服列表，涉案游戏已经完成最后一个新增服务器。此后上诉人再未提出对涉案游戏进行新增服务器需求，上诉人早已对涉案游戏放弃商业化运作。2.简玩&天下会-仙魔录QQ群文件列表；3.《仙魔录版本需求》，证据2-3证明上诉人参加游戏的开发、修改和变更。上诉人对前述证据的真实性不予认可，QQ群聊目前已经不存在，无法核实文件真实性，对于证明目的不予认可。本院认为，上述证据的真实性均无法确认，故本院对该3份证据均不予采纳。

上诉人简玩公司未向本院提交新的证据材料。

经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本案二审的争议焦点为：一、上诉人的行为是否构成违约；二、原审法院对被上诉人18,000元的损失予以支持是否合理。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条规定，民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。本案中，涉案合同签订于2020年10月26日，合同争议发生在2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行之后，故本案应适用《中华人民共和国民法典》的相关规定，一审法院适用《中华人民共和国合同法》有误，本院依法予以纠正。

关于第一个争议焦点，上诉人的行为是否构成违约，本院认为，根据一审法院查明的事实及在案聊天记录，上诉人称其申请涉案游戏下线的原因是“不好玩”及游戏流水不足。前述原因不属于合同约定的终止条件，亦不符合合同法定解除条件，故上诉人以此为由停止履行涉案合同，并明确表示不再继续履行涉案合同违反合同约定，是导致涉案合同无法继续履行的主要因素，一审法院据此认定上诉人构成违约并无不当。关于上诉人主张的涉案合同是根据游戏流水情况并由双方协商一致停服运行，并非上诉人在被上诉人不同意的情况下单方终止合同，本院认为，被上诉人工作人员虽在QQ聊天中对涉案游戏停服表示同意，但双方并未就停服后的处理达成一致。涉案合同系基于上诉人的原因停止履行，即便被上诉人同意停服，也不能免除上诉人的相应责任。故上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，原审法院对被上诉人18,000元的损失予以支持是否合理，本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。鉴于双方均明确表示不愿继续履行涉案合同，且合同已处于停滞状态，继续履行涉案合同既无必要，亦无可能，一审法院据此判决涉案合同解除后，综合考虑双方当事人的违约程度、涉案合同系独占许可及授权期限、合同的实际履行情况等因素，对被上诉人损失予以全额支持，并无不当。上诉人的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人上海简玩网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海简玩网络科技有限公司负担。

本判决为终审判决。