北京知识产权法院

民 事 判 决 书

（2023）京73民终2005号

上诉人（一审被告）：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街（汉溪商业中心）泽溪街13号1401。

法定代表人：董荣杰，执行董事。

委托诉讼代理人：刘正依，女，广州虎牙信息科技有限公司员工。

被上诉人（一审原告）：上海烛龙信息科技有限公司，住所地上海市浦东新区张杨路3611弄6号1203、1205、1206、1207、1208、1209室。

法定代表人：孟宪明，董事长。

委托诉讼代理人：单体禹，北京知岸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李新苗，北京知岸律师事务所律师。

一审被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。

法定代表人：梁志祥，经理。

委托诉讼代理人：张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓玮，北京天驰君泰律师事务所律师。

上诉人广州虎牙信息科技有限公司（简称虎牙公司）因与被上诉人上海烛龙信息科技有限公司（简称烛龙公司）、一审被告北京百度网讯科技有限公司（简称百度公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的(2021)京0108民初44145号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2023年5月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。虎牙公司的委托诉讼代理人刘正依，烛龙公司的委托诉讼代理人李新苗，百度公司的委托诉讼代理人王晓玮接受了本院询问。本案现已审理终结。

虎牙公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，驳回烛龙公司全部诉讼请求。事实与理由：1.在案证据不能证明被诉行为是虎牙公司实施的；2.被诉行为不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条所规制的情形。第一，虎牙公司与烛龙公司不存在竞争关系；第二，涉案行为因为实际排序是在网页第一页和第二页最末尾，故不会对烛龙公司造成实际损害；第三，概率性交易机会不属于反不正当竞争法保护的利益；第四，涉案行为没有侵害消费者信息选择权以及市场竞争秩序；第五，涉案行为不仅符合行业的惯常商业道德，也符合互联网广告管理办法中的相关规定，不具有不正当性；第六，虎牙公司无损人利己的主观故意；3.一审判决确定的赔偿金额不当，适用法律错误。

烛龙公司答辩称：1.在案证据可以认定虎牙公司设置了关键词；2.虎牙公司、烛龙公司同属于游戏类行业，且烛龙公司商标被认定为驰名商标，虎牙公司擅自使用被上诉人商标具有不正当行性，且虎牙公司设置链接的目的也存在不正当性，人为增加了自身交易机会，故符合反不正当竞争法第二条所规制的对象；3.一审法院综合认定的赔偿数额正确。因此，一审判决事实认定正确，法律适用正确。虎牙公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，上诉请求应予驳回。

百度公司述称，涉诉行为不构成反不正当竞争法第二条的规制情形。

烛龙公司向一审法院提出诉讼请求：虎牙公司、百度公司连带赔偿烛龙公司经济损失90000元及维权开支10000元（包括律师费9000元、公证费1000元）。

一审法院经审理查明：

一、关于涉案商标及其知名度

烛龙公司在第9类、第41类商品服务上享有“古剑奇谭”“古剑奇谭OL”“古剑OL”相关的7枚注册商标专用权（详见附表），其中在第9类上核定使用的商品项目均包含“计算机游戏软件”，在第41类上核定使用的服务项目均包含“在计算机网络上提供在线游戏”。

为证明“古剑奇谭”游戏及品牌具有较高的知名度，烛龙公司提交了下列证据：1.商评字[2019]第62241号关于第15123421号“古剑奇谭”商标无效宣告请求裁定书，其中认定第6909401号“古剑奇谭”商标在“在计算机网络上提供在线游戏”服务上经使用已为中国相关公众所熟知。2.《古剑奇谭一》《古剑奇谭二》游戏对外授权开发运营的相关合同。其中载明，北京网元圣唐娱乐科技有限公司（烛龙公司的全资母公司，以下简称网元圣唐公司）授权深圳市墨鳞科技有限公司、北京百度网讯科技有限公司研发、运营网页端《古剑奇谭一》游戏，授权上海中清龙图网络科技有限公司研发、运营移动端《古剑奇谭一》游戏；网元圣唐公司授权上海誉点信息技术有限公司研发、运营网页端《古剑奇谭二》游戏，授权深圳市盖娅网络科技有限公司研发Q版移动端《古剑奇谭二》游戏。3.2012年至2015年间，网元圣唐公司与欢瑞世纪影视传媒股份有限公司、北京中联华盟文化传媒投资有限公司分别签订的《古剑奇谭：琴心剑魄》《古剑奇谭二》影视授权许可合同。4.2010年至2017年间，网元圣唐公司分别与浙江省新华书店集团有限公司、江苏圆周电子商务有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、北京当当科文电子商务有限公司、北京冠游时空数码技术有限公司、深圳市快播科技有限公司、杭州凤侠网络科技有限公司、广州超凡电脑经营部、江苏果米文化发展有限公司、武汉星胜宇贸易有限公司、重庆耀冉网络科技有限公司、广州网旭资讯科技有限公司签订的《单机游戏销售协议》《游戏商品采购合同》《PC单机游戏数字版本销售合作协议》《激活码销售协议》等。5.《古剑奇谭》电视连续剧相关网页打印件，其中收视率排行网显示2015年中国周播剧收视率排行榜中《古剑奇谭》排名第4，收视率为1.336%；骨朵传媒网显示《古剑奇谭2》累计播放量为17.1亿。6.网元圣唐网站及京东商城对《古剑奇谭》游戏进行发行的网页打印件。7.奖杯及证书照片，包括第五届金口奖年度产品《古剑奇谭网络版》、第五届金口奖年度产品《古剑奇谭三》、腾讯网十大新锐网络游戏、2018年度中国游戏十强大奖之“2018年度十大最受欢迎电脑网络游戏”等。8.官方网站、微信公众号、抖音号等对《古剑奇谭》游戏进行宣传推广的网页打印件。9.游侠网、游迅网、新浪网、腾讯网、网元盛唐网站等媒体发布的题为“2011中国产业年会：十大最受欢迎的单机游戏”“第四届中华优秀版版务奖公布九阴真经古剑奇谭等获奖”“游戏工委评2013十大最受欢迎单机古剑2居首、轩6未上榜”“再获殊荣《古剑奇谭》荣膺出版界最高奖项”“中国游戏十强颁奖盛典：20个奖项花落各家”等新闻报道。10.（2019）京0108民初9889号民事判决书，该判决书已生效。

虎牙公司、百度公司认可烛龙公司享有涉案商标的专用权，但不认可涉案商标具有较高的知名度。

二、关于被诉不正当竞争行为

为证明被诉行为，烛龙公司提交了（2019）京公明内民证字第1397号公证书（以下简称第1397号公证书）。该公证书载明：2019年8月15日，在百度搜索中以“古剑奇谭OL”“古剑OL”为关键词分别进行搜索，在搜索结果首页最后一条、第二页最后一条分别显示链接名称为“看游戏直播来虎牙超火的游戏直播平台”的链接，网页描述未显示与搜索关键词相关的字样，下方有“广告”字样（简称被诉推广链接）。点击该搜索结果，进入虎牙直播网站（www.huya.com）相关页面，该页面内未显示与涉案商标相关的内容。虎牙公司为www.huya.com网站的主办单位。烛龙公司据此主张虎牙公司在百度搜索中将“古剑奇谭OL”设置为关键词进行推广，以增加自身点击量，违反诚实信用原则，依据反不正当竞争法第二条，构成不正当竞争。虎牙公司认可该证据的形式真实性，但不认可证明目的。百度公司对公证书的真实性不持异议，但其认为被诉推广链接均展示在搜索结果页面的下方，且链接标题、网站内容中均没有“古剑奇谭”的相关内容，亦标注了域名及“广告”字样，故被诉行为不会造成相关公众的混淆，不构成不正当竞争。

为证明其游戏直播业务具有较高的知名度及其行为具有正当性，虎牙公司提交以下证据：1.虎牙直播网站截图，“关于虎牙”栏目中载明“虎牙公司是一家以游戏直播为核心业务，致力于打造全球领先直播平台的技术驱动型内容公司……”；2.易观网站发布的《中国游戏直播市场发展综合分析2020》，其中载明“游戏直播新增用户2月份处于峰值”“游戏直播成为用户常态化的文娱方式，虎牙直播用户活跃度更高”“虎牙直播：庞大的用户群体为持续的盈利能力提供基础土壤”“虎牙直播：技术驱动为动力，推动内容、产品双引擎发展”等。3.“虎牙直播”获得的奖杯、奖牌，包括第九届中国公益节“2019企业社会责任行业典范奖”、2019年度中国电子竞技行业“优秀直播平台”、中国游戏行业2019年度“优秀游戏直播平台”等。4.《百度推广服务协议》，据此主张其使用关键词进行推广的行为符合协议要求。

百度公司主张其仅为推广服务提供商，尽到了合理注意义务。为此，其提交了以下证据：1.（2011）京方圆内经证字第22200号公证书，载明百度网中发布有向百度公司发出权利通知的条件、步骤和方式。2.（2019）京方正内经证字第07464号公证书，载明于2019年11月15日登录百度网进行相关搜索，搜索结果中未见被诉推广链接。3.（2021）京精诚内经证字第302号公证书（以下简称第302号公证书），载明2022年1月20日在百度营销关键词报告页面，选择日期2020年1月20日至2020年2月1日，查看“关键词/网址：（模糊）包含古剑奇谭ol”的相关内容，显示该账户添加该关键词的情况。

此外，百度公司还主张涉案使用行为不构成不正当竞争，并提交以下证据：1.线下店铺照片，显示线下类似的餐厅或广告位于相邻位置。2.在谷歌、必应、搜狗、今日头条、淘宝、京东等网站以及苹果应用商店中搜索案外关键词的截图打印件，证明均存在相关推广服务。3.（2013）高民终字第1620号、（2017）苏民申2676号、（2018）豫01民初2419号、（2019）沪0104民初13056号、（2020）浙民终463号、（2020）沪0115民初3814号、（2020）京0108民初40658号等多份民事判决书。4.在百度营销广告主管理页面查看网元圣唐公司推广账户的截图打印件，显示该公司曾添加“天之禁游戏”等关键词在百度搜索上进行推广。

烛龙公司不认可网元圣唐公司推广账户截图打印件的真实性，对其余证据的真实性均不持异议，亦认可本案起诉前未通知过百度公司，但认为涉案关键词添加记录可能不完整，且百度公司理应知晓涉案关键词推广行为，且未尽到合理注意义务，存在主观过错。虎牙公司认可上述证据的真实性，但主张由于虎牙公司人员变动无法核实涉案相关的推广关键词设置情况，但根据百度公司的证据仅能证明其于2020年1月20日至2020年2月1日设置涉案关键词，无法证明其在烛龙公司取证之日实施了被诉行为。庭审中，经询问，百度公司表示其后台仅保留近两年设置推广关键词相关的数据，故其公证之日仅能查询到2020年1月20日起的设置记录。

庭审中，烛龙公司确认被诉行为已经停止，故撤回要求停止被诉不正当竞争行为的诉讼请求。

以上事实，有烛龙公司提交商标注册证、裁定书、公证书、合同、网页打印件、判决书、奖杯及证书照片，虎牙公司提交的网页打印件、奖杯、奖牌、百度推广服务协议，百度公司提交的公证书、判决书、打印件等证据为证，一审法院庭前会议笔录、开庭笔录等亦在案佐证。

一审法院认为：

涉案商标在注册有效期内，烛龙公司依法享有注册商标专用权，有权提起本案诉讼。

本案的争议焦点：一是烛龙公司据反不正当竞争法第二条，主张虎牙公司在百度搜索中将“古剑奇谭OL”设置为关键词进行网络推广构成不正当竞争的主张是否成立；二是若前述主张成立，虎牙公司、百度公司应承担的侵权责任。对此，一审法院分析如下：

一、被诉行为是否构成不正当竞争行为

鉴于被诉推广链接的链接标题和网页描述中均未显示与涉案商标相关的字样，不足以造成相关公众的混淆，故被诉行为并未落入商标法或反不正当竞争法第六条规定调整的范围。

关于被诉行为是否违反反不正当竞争法第二条之规定，一审法院认为，一般而言，用户使用“古剑奇谭OL”关键词进行网络搜索的目的，是了解与“古剑奇谭”系列游戏有关的信息或下载、安装、使用该系列游戏。虎牙公司将与涉案商标文字相同或近似的“古剑奇谭OL”设置为关键词进行推广，使其运行的游戏直播网站因这一人为干预在搜索结果的较靠前位置被展示。被诉行为目的在于使一部分本预访问“古剑奇谭”游戏相关网站的用户，通过被诉推广链接访问虎牙公司运营的游戏直播网站，以此提高其网站点击量，增加其游戏的交易机会。虎牙公司的行为实质上利用了烛龙公司“古剑奇谭”系列游戏在相关公众中的影响力，通过设置相关推广关键词，分流部分“古剑奇谭”游戏的潜在客户，在增加自身交易机会的同时，抢占本属于烛龙公司的市场交易机会和市场份额，最终实现“损人利己”的效果，故有悖诚实信用原则和公认的商业道德，依据反不正当竞争法第二条，构成不正当竞争。虎牙公司辩称否认设置涉案关键词，但未提交其百度推广账户设置记录等证据予以证明。一审法院综合考虑在案的第1397号公证书、第302号公证书载明的情况，且百度公司所述仅保留近两年的推广关键词设置记录与其在关联案件中提交的公证书载明内容及其陈述并不相符，故根据优势证据规则，认定被诉不正当竞争行为由虎牙公司实施，对其该项辩称不予采信。虎牙公司、百度公司关于被诉行为不会造成混淆，而促进了竞争和消费者选择，不构成不正当竞争等辩称，无事实和法律依据，一审法院亦不予采信。

二、虎牙公司、百度公司应承担的法律责任

烛龙公司要求虎牙公司赔偿损失，于法有据，一审法院予以支持。关于具体赔偿数额，因在案证据不足以证明烛龙公司的实际损失或虎牙公司的侵权获利，一审法院综合考虑涉案商标知名度，被诉行为的具体使用方式、持续时间、影响范围，以及虎牙公司的主观过错程度等因素，酌情确定赔偿数额。对烛龙公司主张的经济损失中的过高部分，一审法院不予支持。关于烛龙公司主张的维权开支，鉴于其未提交相关证据，一审法院综合考虑本案取证等情况，对其中合理部分酌情予以支持。

百度公司提交的证据证明其系提供搜索链接服务的网络服务提供者。现无证据证明本案起诉前百度公司知道或应当知道在其提供的推广服务中存在相关不正当竞争行为，且百度公司在收到本案起诉后及时确认在搜索结果中已无被诉推广链接，尽到了合理注意义务。故烛龙公司要求百度公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依据反不正当竞争法第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，虎牙公司赔偿烛龙公司经济损失50000元及合理开支2000元；二、驳回烛龙公司的其他诉讼请求。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。各方当事人对于一审查明的事实均无异议，本院经审理认为一审认定事实正确，且有烛龙公司提交商标注册证、裁定书、公证书、合同、网页打印件、判决书、奖杯及证书照片，虎牙公司提交的网页打印件、奖杯、奖牌、百度推广服务协议，百度公司提交的公证书、判决书、打印件等证据为证，一审法院庭前会议笔录、开庭笔录等在案佐证，本院予以确认。另查明，虎牙公司自述2019年3月15日就在百度网站设置了广告推广账户，百度公司予以确认。以上事实有二审询问笔录在案佐证。

本院认为，

综合各方当事人二审诉辩意见，本案的争议焦点主要有三：一是烛龙公司与虎牙公司是否具有竞争关系；二是是否系虎牙公司设置了被诉关键词；三是虎牙公司的被诉行为是否构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。

关于问题一。烛龙公司与虎牙公司均通过网络向游戏用户提供服务，同为网络游戏服务的提供者，双方具有竞争关系。因此，虎牙公司的相关上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于问题二。被诉推广链接描述为“看游戏直播来虎牙超火的游戏直播平台”，标注有“广告”字样，根据上述描述和事实可合理推知存在涉案关键词的设置行为，且获益方为虎牙公司。在此基础上，虎牙公司应当作出合理解释，但其仅单纯否认由其设置，而未作出合理解释，因此，一审证据可初步推定系虎牙公司设置了涉案关键词。加之二审中虎牙公司、百度公司自述2019年3月15日就在百度网站设置了广告推广账户，进一步印证了该事实。因此，一审判决认定系虎牙公司设置了涉案关键词正确，本院二审予以支持。虎牙公司关于其未设置涉案关键词的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于问题三。当知识产权专门法和反不正当竞争法第二章对被诉行为未作出特别规定时，可适用反不正当竞争法第二条。鉴于被诉推广链接的链接标题和网页描述中均未显示与涉案商标相关的字样，不足以造成相关公众的混淆，故被诉行为并未落入商标法或反不正当竞争法第六条规定调整的范围，故一审法院适用反不正当竞争法第二条正确。

反不正当竞争法第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本案的被诉行为系互联网领域的竞争行为，判定互联网领域的竞争行为是否具有不正当性，应当结合互联网经济环境下具体商业模式的性质和特点，判断行为人的主观状态，并综合考量该行为对经营者利益、消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益等方面造成的影响，以是否违背了诚实信用原则和商业道德准则为标准，依法作出判定。本案的被诉行为为虎牙公司在互联网竞价排名过程中，将与烛龙公司涉案商标文字相同或近似的“古剑奇谭OL”设置为关键词进行“隐性使用”。故本案应结合竞价排名商业模式的性质和特点来分析虎牙公司实施被诉侵权行为的主观意图、行为结果以及二者之间的因果关系，并考虑被诉行为对竞争秩序的损害。本院认为，虎牙公司的被诉行为已经构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为，具体理由如下：

从主观意图分析，“古剑奇谭OL”“古剑OL”商标在“计算机游戏软件”等商品上具有较高的知名度和影响力，这种知名度和影响力是烛龙公司经过长期使用、广泛宣传所积累的市场成果和商誉，应当受到法律保护。虎牙公司与烛龙公司同为互联网游戏领域的经营者，对“古剑奇谭OL”“古剑OL”品牌的知名度和影响力显然应当知晓，但其在竞价排名过程中，不但没有予以避让，反而将“古剑奇谭OL”“古剑OL”在搜索引擎后台设置为关键词；其主观上具有攀附烛龙公司商誉并利用“古剑奇谭OL”“古剑OL”知名度将用户的注意力吸引到自身直播平台上来的主观故意十分明显。

从行为结果分析，虽然被推广链接的标题及该链接目标网站所展示的内容均不含有与“古剑奇谭OL”“古剑OL”相关的标识或宣传内容，似不会导致消费者的混淆、误认，但由于虎牙公司在搜索引擎设置了多个包含有“古剑奇谭OL”“古剑OL”的关键词，当网络用户搜索“古剑奇谭OL”“古剑OL”时，就会触发虎牙公司的付费推广链接，使得该推广链接出现在搜索结果页面中。亦即，不论“古剑奇谭OL”“古剑OL”关键词是否直接体现在搜索结果的词条中，均不影响虎牙公司利用“古剑奇谭OL”“古剑OL”的知名度达到推广、宣传自身目标网站的目的。

从因果关系分析，虎牙公司对“古剑奇谭OL”“古剑OL”关键词的“隐性使用”行为，将原属于烛龙公司的流量吸引至自身网站，提高了自身网站的曝光率，从而获取竞争优势，亦造成了烛龙公司竞争利益的损害。虎牙公司获取的竞争优势与烛龙公司利益受损之间具有因果关系。

从竞争秩序损害层面分析，竞价排名的本质是一种商业行为，商家购买关键词进行竞价排名应当受到反不正当竞争法的规制，不得采用违背诚实信用原则和商业道德准则的方式和手段攫取他人的交易机会，谋取不正当利益。虎牙公司将他人商业标识设置为关键词“隐性使用”的竞价排名行为，使得相关网络用户还需要进一步识别搜索结果与搜索词之问的相关性，才能获取需要的信息，对网络用户造成了信息干扰，增加了用户搜索成本，同时亦妨碍了搜索引擎基本功能的正常发挥。

综上所述，虎牙公司将他人商业标识设置为关键词“隐性使用”的竞价排名行为，违反了诚实信用原则和商业道德准则，不仅侵害了烛龙公司的合法权益，扰乱了正常的互联网竞争秩序，属于反不正当竞争法第二条第二款规定的不正当竞争行为，应当依照上述法律规定予以规制。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第二十三条，对于反不正当竞争法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，当事人主张依据反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，人民法院应予支持。本案中，在案证据尚不足以证明烛龙公司因被诉行为所受到的具体损失或虎牙公司因此所获得的利益，故，一审法院综合考虑涉案商标知名度，被诉行为的具体使用方式、持续时间、影响范围，以及虎牙公司的主观过错程度等因素，依据反不正当竞争法第十七条酌情确定赔偿数额并无不当，本院予以确认。

综上，虎牙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1100元，由广州虎牙信息科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。