新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2023）新民终75号

上诉人（原审原告）：农夫山泉股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区葛衙庄181号。

法定代表人：钟睒睒，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：叶苏卫，浙江康城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市米东区真诚高中档水果批发部，经营场所新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区通汇市场水果1号。

经营者：单永刚，男，1973年4月15日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。

上诉人农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）因与被上诉人乌鲁木齐市米东区真诚高中档水果批发部（以下简称真诚水果批发部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2023年4月4日通过网络庭审方式公开开庭进行了审理。上诉人农夫山泉公司委托诉讼代理人叶苏卫，被上诉人真诚水果批发部的经营者单永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人农夫山泉公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．支持农夫山泉公司一审全部诉讼请求；3．一、二审诉讼费由真诚水果批发部承担。事实和理由：1．一审法院在认定涉案产品内包装上使用了与农夫山泉公司注册商标相类似标识的基础上，却以涉案产品将与农夫山泉公司注册商标类似的标识隐蔽使用不具有商标性使用的公开性特征为由，驳回农夫山泉公司主张真诚水果批发部侵犯商标权的诉求，事实认定不清，判决结果错误。真诚水果批发部在销售过程中是开箱展示并开箱销售的，此事实由公证文书中现场照片及真诚水果批发部一审陈述予以佐证，亦与所有果品销售商的销售习惯相吻合。一审法院认定内包装在市场流通中并未公开使用，只有消费者将其外包装拆封后才能感知到，故涉案产品将与农夫山泉公司注册商标类似的标识隐蔽使用不具有商标性使用的公开性特征，既故意混淆了真诚水果批发部系销售商的身份，更不符合水果销售的日常习惯，亦不符合消费者购买水果的一般生活习惯。真诚水果批发部在相同产品的包装上使用了与农夫山泉公司注册商标相类似的标识，不存在所谓的未公开使用及隐蔽性使用的情形，构成侵害注册商标专用权。2．一审法院认定真诚水果批发部的行为不构成不正当竞争与事实不符。“17.5°”橙经最高人民法院（2018）最高法民申6083号民事裁定认定，该产品被市场和消费者所知晓，构成知名商品。真诚水果批发部销售的被控侵权产品内包装使用了与“17.5°”相类似的“17.6°”标志，色彩文字与农夫山泉公司产品基本相同，视觉效果上容易让人误认为是农夫山泉公司的“17.5°”橙产品，外包装上使用“黄金比”“大自然的搬运工”等农夫山泉公司多个知名商品的宣传用语及字样，容易让消费者在购买及使用时产生混淆误认。真诚水果批发部的行为构成不正当竞争。

被上诉人真诚水果批发部辩称，1．真诚水果批发部不存在侵犯农夫山泉公司商标专用权的行为，涉案被控侵权产品系从乌鲁木齐九鼎市场批发进购，来源合法。2．农夫山泉公司所谓的公证系单方委托，未告知真诚水果批发部。3．农夫山泉公司发现真诚水果批发部可能涉嫌侵犯其商标权，未及时要求停止销售，直至提起本案诉讼，从未告知、询问货物来源，其行为不符合常理。4．乌鲁木齐九鼎市场的视频监控只保存6个月，因农夫山泉公司未及时告知，导致真诚水果批发部无法调取监控视频。5．真诚水果批发部现已不销售与农夫山泉公司“17.5°”橙相近似的“17.6°”橙，因此，农夫山泉公司的第一项、第二项诉讼请求无事实依据。6．真诚水果批发部并无利用农夫山泉公司商标牟取不当利益的行为，农夫山泉公司主张的经济损失没有任何事实和法律依据。

农夫山泉公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令真诚水果批发部立即停止侵害农夫山泉公司第19956482号“17.5°”注册商标专用权的行为；2．判令真诚水果批发部停止销售与农夫山泉“17.5°”橙子包装装潢近似的“17.6°”橙子，并销毁涉案橙子的包装；3．判令真诚水果批发部赔偿农夫山泉公司经济损失200，000元及农夫山泉公司因制止侵权行为所支出的购买橙子90元，律师费10，000元，公证费1000元，合计211，090元。

一审法院认定事实如下：农夫山泉公司系第19956482号“17.5°”文字商标和第18692461号“”图形商标的商标权人，第19956482号商标于2019年2月7日核准注册，第18692461号商标于2017年1月28日核准注册，二商标核定使用商品／服务项目均为第31类，玉米、植物、活动物、新鲜水果、新鲜桔、新鲜柑橘、新鲜葡萄、芒果、新鲜蔬菜、动物食品，均在有效期内。2016年1月15日，中国果品流通协会出具证明，证明中记载“17.5°”商标系养生堂公司独创，于2014年底在水果市场上开始使用，其与农夫山泉公司签订合作协议，共同推出一款名为“17.5°”品牌的橙子，“17.5°”商标在养生堂公司生产的橙子上市之前，并未发现其他企业在市场上使用，“17.5°”是养生堂公司独创的商标名称，该商标并非行业内通用的表示产品酸糖比值，亦非通用名称。2016年3月2日，赣州市果业局向国家工商行政管理总局商标评审委员会出具说明，说明中记载农夫山泉公司的“17.5°”品牌系农夫山泉公司首推，并非水果行业内的酸糖比值和通用名称，在赣州市没有导致消费者混淆和误认。2021年3月13日，经农夫山泉公司申请乌鲁木齐市法诺公证处公证人员在乌鲁木齐市米东区广兴西街330号通汇蔬菜瓜果批发市场鲜果1号“真诚高中档鲜果店”的店铺，农夫山泉公司的委托代理人在该店购买了外包装标有“皇尚”字样的橙子一箱，并用手机微信支付了价款，取得销售凭证一张，事后，农夫山泉公司代理人将支付记录截屏发送给了公证人员。回到公证处后，公证人员将上述农夫山泉公司委托代理人所购买的物品进行了拆封，并将其中的鲜橙取出，后公证人员将橙子外包装进行了重新封签，并就包装盒取样进行了拍照。公证书所附销售凭证复印件、微信付款凭证截图打印件、照片打印件均为保全过程中取得。后乌鲁木齐市法诺公证处做出了（2021）新乌法诺证民字第7955号公证书。经比对，农夫山泉公司产品外包装盒是以绿色为底色的长方体包装盒。其长侧面以橙子和枝叶为主要背景，中部标注“17.5°橙＋SweetSour”标识，左下角标注“17.5ORANGE＋黄金糖酸比＋自然熟＋高标准”，右上角为红底白字“农夫山泉出品”，右下角为净重。上盖面中部有橙图案及在橙图案上标注“17.5°橙＋SweetSour”标识。上盖面下侧标有“17.5°ORANGE＋黄金糖酸比＋自然熟＋高标准”文字。被控侵权产品外包装盒为长方体包装盒，其长侧面为白色底色，在左侧有一橙色橙子状卡通图案居中写有一“橙”字，中部为“皇尚”二字并有ORANGE英文单词作为下缀，右侧为切开的橙子及完整的橙子图案并排排列；短侧面以数个橙子堆积照片为底图，居中有一绿色矩形标识区，区内有一橙子图案，及“被阳光亲吻的橙子＋挡不住的鲜果诱惑”字样，标识区底部书写有“黄金比＋大自然的搬运工”字样。农夫山泉公司产品与涉案产品内部包装二者均采用塑料袋作为每个橙子的独立包装袋，不同点在于农夫山泉公司的产品内包装袋为透明塑料袋，塑料袋上印有白色“农夫山泉出品”字样，并由白色“17.5°橙”“Sweet&Sour”“”自上而下共同组成的主要标识，被控侵权产品内包装袋为粉红色半透明塑料袋，塑料袋上印有白色“精品优选”字样，并由“17.6°橙”“HONEYORANGE”自上而下共同组成的主要标识。真诚水果批发部于2012年4月27日注册成立，经营者为单永刚，经营范围为水果、干果批发，零售。农夫山泉公司在本案中主张其为维权聘请了律师，并申请乌鲁木齐市法诺公证处就起调查取证的过程进行了公证，购买被诉侵权产品花费90元。

一审法院认为，结合本案已查明事实，本案中真诚水果批发部所销售的涉案产品与农夫山泉公司产品系相同的商品，二者经比对最主要的相似点在于上述产品内包装上所写的数字，农夫山泉公司的内包装袋上标有“17.5°”橙，涉案产品的内包装袋上标有“17.6°”橙存在较小的差异，就该行为是否侵犯了农夫山泉公司的商标权。一审法院认为，商标权要为公众所认知，依赖于商标权人以公开的方式将标志投入商业活动中，使社会公众感知到标志的显著性，并以此产生标志和商誉价值之间的关联性认知，故标志的商标性使用要求使用者必须面向不特定的相关公众公开其使用行为。据此，涉案产品亦应当公开使用与注册商标相同或近似的标识，才有可能侵害商标权人的权利，如涉案产品在相同或类似商品上使用了与注册商标相同或近似的标识，但这些标识不能为消费者所感知，便不会侵害商标权人的商标权。结合本案已查明事实，涉案产品在其内包装上使用了与农夫山泉公司注册商标相类似的标识，而内包装在市场流通过程中并未公开使用，只有消费者将其外包装拆封后才能感知到，故涉案产品将与农夫山泉公司注册商标类似的标识隐蔽使用不具有商标性使用的公开性特征，农夫山泉公司主张真诚水果批发部侵犯其商标权的诉求不能成立。就涉案商品是否构成混淆的不正当竞争行为，本案中，涉案产品在其外包装上并未使用农夫山泉公司的商标，且涉案产品的外包装与农夫山泉公司的产品包装在色彩、图形等主要外观特征上均存在很大差异，故二者外包装不会引起混淆误认。就涉案产品在内包装上使用与农夫山泉公司注册商标相似标识是否会引起消费者的混淆误认，商品的内外包装作为一个完整的整体，以一般消费者购买商品的过程来看，区分商品来源的最直观的观察方法是从商品的整体外观上的色彩图案以及商标标识进行观察以便区分，在外包装存在很大差异的情形下，一般不会因内包装的标识中部分内容相似而造成混淆误认，故农夫山泉公司主张涉案产品的包装与其商品包装相同或者近似，引人误认为是农夫山泉公司的商品构成不正当竞争不能成立，一审法院不予支持。综上所述，农夫山泉公司的诉讼请求均不能成立。遂判决：驳回农夫山泉公司的全部诉讼请求。

本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，农夫山泉公司是第19956482号“17.5°”注册商标的权利人，享有注册商标专用权，且处于有效保护期内，依法应当受法律保护。本案的争议焦点为：1．真诚水果批发部是否侵害农夫山泉公司注册商标专用权；2．真诚水果批发部是否构成不正当竞争行为；3．如构成侵权及不正当竞争行为，真诚水果批发部应承担的民事责任如何确定。

一、真诚水果批发部是否侵害农夫山泉公司注册商标专用权

首先，关于公证书载明的内容能否作为认定涉案被控侵权产品系由真诚水果批发部销售的问题。本案中，根据（2021）新乌法诺证民字第7955号公证书及所附照片记载的内容可知，涉案被控侵权产品系由真诚水果批发部销售。真诚水果批发部辩称，农夫山泉公司的公证系单方委托，且未告知真诚水果批发部，可能存在恶意串通的行为。对此，本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的证据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，乌鲁木齐市法诺公证处有公证资质，公证程序符合法律规定，故在真诚水果批发部未提供足以推翻公证证明效力的证据的情形下，本院依据公证书认定真诚水果批发部销售被控侵权产品。且公证处进行证据保全公证，没有通知真诚水果批发部的义务，故本院对真诚水果批发部的该项意见不予采纳。

其次，被控侵权标识是否构成商标性使用的问题。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”即商标的本质是为了区别商品和服务的来源，即消费者可以通过识别商标标识，将不同产品进行区分。真诚水果批发部虽然辩称其产品上使用的“17.6°”标识，是鲜橙行业内对于酸甜度的描述，但并无证据证明在农夫山泉公司使用“17.5°”标识前，市场上该类名称在橙类鲜果上使用，且真诚水果批发部亦未提供被控侵权产品的酸甜度检测值，故对真诚水果批发部该项抗辩意见不予采信。根据公证书的照片显示，真诚水果批发部采取拆箱摆放产品进行展示的方式进行销售，虽真诚水果批发部主张，涉案被控侵权产品为整箱包装出售，从未拆箱展示，但该辩解不符合水果销售的通常模式，亦与消费者选购水果的购买习惯不一致，本院对该辩解理由不予采信。对水果类产品进行选购时，一般消费者会打开外包装查看产品的新鲜度、完整度，因此，内包装并非持续处于隐蔽状态，产品的内包装上的标识在识别商品来源上起到与外包装上的标识同样的作用，一审法院关于内包装在市场流通过程中并未公开使用的认定与一般交易习惯不符，本院予以纠正。本案中，被诉侵权标识系在被诉商品的内包装上突出使用，已能使相关公众将其与特定的商品提供者相联系，客观上已经具有识别商品来源的作用，构成商标性使用。

再次，真诚水果批发部是否构成侵害农夫山泉公司注册商标专用权的问题。农夫山泉公司上诉主张，真诚水果批发部在内包装上使用与农夫山泉公司注册商标相类似的标识，构成侵害农夫山泉公司注册商标权。对此，本院认为，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”被控侵权产品为鲜橙，与前述商标核定使用的商品中新鲜水果属于相同商品。经比对，被控侵权标识“17.6°”与农夫山泉公司第19956482号“17.5°”商标仅在最后一个数字上存在差异，两者构成相似。对于普通消费者的一般注意力而言，真诚水果批发部在被控侵权产品的内包装突出使用该标识，容易引起一般消费者的混淆，误认为涉案产品来源于农夫山泉公司或与农夫山泉公司存在特定关系。真诚水果批发部未经农夫山泉公司许可销售被控侵权产品，构成对农夫山泉公司享有的涉案注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

二、真诚水果批发部是否构成不正当竞争行为

农夫山泉公司上诉主张，“17.5°”橙是知名商品，真诚水果批发部销售的被诉产品内包装上使用了与“17.5°”相类似的标识，色彩文字与农夫山泉公司的产品基本相同，外包装上使用“黄金比”“大自然的搬运工”等农夫山泉公司多个知名商品的宣传用语及字样，易使消费者在购买及使用上产生混淆和误认，构成不正当竞争。对此，本院认为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”真诚水果批发部不构成不正当竞争行为，具体理由如下：

其一，根据农夫山泉公司提供的证据显示，其于2014年9月首度创立“17.5°”品牌，并于11月推出“17.5°”品牌的橙子，其生产、采摘、筛选等各个环节采用严格的标准，产品上市后，农夫山泉“17.5°”橙子以其优良的品质和酸甜适度的口感而畅销。通过高投入、高密度、大范围的广告宣传，使得该产品迅速被市场和消费者所知晓，特别是“17.5°”与“农夫山泉”商标联合使用，使得两者之间产生了紧密关联，即“农夫山泉”商标的知名度一定程度上反映到并提高“17.5°”橙的知名度。此外，最高人民法院（2018）最高法民申6083号民事裁定亦将农夫山泉公司的“17.5°”橙的包装装潢认定为知名商品的特有名称、装潢。故农夫山泉公司“17.5°”橙应认定为有一定影响的商品。

其二，有一定影响的商品包装、装潢，是指该商品所特有的作为识别商品和美化商品而在商品的辅助物和容器等包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。本案中，农夫山泉公司的“17.5°”橙产品外包装以绿色为底色，搭配白色文字和数量不等的金黄色橙子及绿色的树叶，且在显著位置使用“17.5°橙＋Sweet&Sour”标识，成为区别于同类产品包装装潢的最显著设计元素，配合该产品“黄金糖酸比”等介绍性文字，使得“17.5°”橙包装装潢具有较强的显著性和识别性。被控侵权产品正面以白色为底色，搭配切开的橙子及完整的金黄色橙子图案，中间为“皇尚”二字及“ORANGE”英文字母组合；外包装右侧以绿色为底色，区内有一橙子图案，及“被阳光亲吻的橙子＋挡不住的鲜果诱惑”字样，标识区底部书写有“黄金比＋大自然的搬运工”字样。其外包装基色、主要内容、排版布局均与农夫山泉公司“17.5°”橙的外包装的包装色彩、图形、数量、文字排列不同，与农夫山泉“17.5°”橙的外包装装潢不构成近似。其虽使用“黄金比”“大自然的搬运工”等广告语，但“黄金比”“大自然的搬运工”广告语是对水果类产品具有“酸甜度适合、无添加剂”这一品质的描述，且与农夫山泉公司使用上述广告语的产品类别不同，真诚水果批发部亦未突出使用，不会造成消费者的误认和混淆，故本院对农夫山泉公司的该项上诉请求不予支持。

其三，农夫山泉公司的“17.5°”橙的内包装装潢采取的是无色透明袋上依次标有“农夫山泉出品”“17.5°橙”“Sweet&Sour＋”等标识。其中最具有识别意义的元素在于“17.5°橙＋Sweet&Sour＋”图文组合标识以及农夫山泉商标。被控侵权产品的内包装采用粉红色半透明袋上突出标注有“17.6°”橙以及“HONEYORANGE”与“精品优选”字样。真诚水果批发部在被控侵权产品的内包装上突出使用“17.6°”，系属商标性使用，构成商标侵权，真诚水果批发部的销售行为已经商标法进行评价，且真诚水果批发部也未在除产品本身以外的其他地方使用与农夫山泉公司的“17.5°”商标相近似的标识，故不应对一个行为作出两个不同定性的法律评价。在真诚水果批发部未使用农夫山泉公司具有较高识别性的“17.5°橙＋Sweet&Sour＋”图文组合标识以及农夫山泉商标，且本院已经对农夫山泉公司“17.5°”商标予以保护的情况下，真诚水果批发部关于“HONEYORANGE”与“精品优选”字样的包装装潢与农夫山泉公司“17.5°”橙的内包装装潢并不构成近似，亦不会造成消费者混淆，故对农夫山泉公司的公司该项上诉意见不予支持。

三、真诚水果批发部应承担的民事责任如何确定

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”及“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案审理中，真诚水果批发部虽抗辩涉案被控侵权产品系从乌鲁木齐九鼎市场批发购进，具有合法来源，但由于其未能提供证据予以证实，因此不能免除其责任。农夫山泉公司未提交证据证明其因被诉侵权行为所受到的损失或真诚水果批发部因被诉侵权行为所获利益，本院综合考虑权利商标使用时间及市场知名度、涉案橙子销售价格，以及真诚水果批发部系销售商而非生产商、经营规模和销售规模较小，销售的橙子又具有较强的季节性，侵权持续时间不长，结合真诚水果批发部的主观过错等因素确定赔偿数额（含农夫山泉公司为制止侵权支出的合理费用）15，000元。

另，关于真诚水果批发部主张，其现已不销售被控侵权产品，但未提交相应的证据予以证实，且现在是否仍存在侵权行为，不妨碍农夫山泉公司取证时，真诚水果批发部销售被控侵权产品的事实，故对真诚水果批发部的该项意见不予采纳。

综上所述，农夫山泉公司的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百八十二条规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2021）新01民初995号民事判决；

二、乌鲁木齐市米东区真诚高中档水果批发部自本判决生效之日起立即停止侵害农夫山泉股份有限公司“17.5°”注册商标专用权的行为；

三、乌鲁木齐市米东区真诚高中档水果批发部自本判决生效之日起五日内赔偿农夫山泉股份有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用15，000元；

四、驳回农夫山泉股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费4466.35元（农夫山泉股份有限公司已预交），由农夫山泉股份有限公司负担3966.35元，乌鲁木齐市米东区真诚高中档水果批发部负担500元。一审案件受理费4466.35元（农夫山泉股份有限公司已预交），由农夫山泉股份有限公司负担3966.35元，乌鲁木齐市米东区真诚高中档水果批发部负担500元。

本判决为终审判决。