浙江省高级人民法院

民事判决书

（2022）浙民终1397号

上诉人（原审原告）：杭州乐读科技有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道钱江世纪城奔竞大道353号杭州国际博览中心A座1202室。 

法定代表人：张栋，执行董事。 

委托诉讼代理人：祁拓，男，系公司员工。 

上诉人（原审被告）：广州酷狗计算机科技有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道中315号自编1-17。 

法定代表人：王华，经理。 

委托诉讼代理人：王阳铭，男，系公司员工。 

上诉人杭州乐读科技有限公司（以下简称乐读公司）与上诉人广州酷狗计算机科技有限公司（以下简称酷狗公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，双方均不服浙江省杭州市中级人民法院（2021）浙01民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 

乐读公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判酷狗公司赔偿其经济损失及合理支出500万元；2．本案一审、二审诉讼费用由酷狗公司承担。事实和理由：（一）酷狗公司被诉行为同时构成著作侵权及不正当竞争，乐读公司认可一审法院对著作权侵权部分的认定，但一审法院未认定构成不正当竞争错误。1．歌名“错位时空”系权利歌曲（指艾辰演唱版《错位时空》，以下简称涉案歌曲）首创使用并具有一定影响，能产生指示歌曲来源的意义和作用。其他各平台名为“错位时空”的歌曲发行时间均晚于涉案歌曲，百度“错位时空”词条搜索指数在涉案歌曲发行前为0。2．涉案歌曲具有高热度，在被诉侵权歌曲发行前已经具有一定影响。涉案歌曲发行后第十天百度搜索指数热度呈井喷，并于2021年2月1日至7日期间达到热度顶峰，此后保持较高热度。涉案歌曲在抖音、咪咕等平台属于爆款歌曲，屡次被评为2021抖音十大网红歌曲、十大热门音乐、2021快手十大歌曲，其热度获官方认可，被改编歌词形成五四特别版。被诉侵权歌曲发行晚于涉案歌曲，系蹭热度而命名，被诉侵权歌曲的热度较高也能反映涉案歌曲具有一定影响。2．酷狗公司抄袭涉案歌曲歌名、词曲的展示上尽量与涉案歌曲建立联系。其使用“错位时空”歌名并标注以女版、正版等字样，误导公众认为酷狗公司享有涉案歌曲版权、拥有多个版本版权。被诉侵权歌曲核心高潮部分使用涉案歌曲最核心、最知名、传唱度最高、最具识别性的歌词“我吹过你吹过的晚风”，使用与涉案歌曲相同或相似旋律，并将该部分内容置于歌曲开头。一般公众看到“错位时空”便会点击歌曲收听，进一步误认两首歌曲相同或存在关联，酷狗公司构成不正当竞争。（二）一审法院酌定赔偿数额时遗漏考量因素。1．一审判赔金额无法填平乐读公司为维权支付的鉴定费、诉讼费和其他合理费用，导致乐读公司因维权造成损失加重。2．判决金额与酷狗公司巨额侵权获益相比微乎其微，变相鼓励、助长侵权行为。酷狗公司对被诉侵权歌曲设置会员付费收听、下载，会员包月金额为15元／月，结合被诉侵权歌曲收听人数过亿的数据，其侵权获利至少高达16亿元。请求法院责令酷狗公司提供其掌握的被诉侵权歌曲后台数据，包括播放量、下载量、用户收听被诉侵权歌曲触发会员付费购买等数据。因酷狗公司会就该数据与演唱者、上游版权方结算分成，如拒不提供应承担不利后果，即按照乐读公司提供的计算方式计算其获利。3．一审判决与类案判赔金额相冲突。涉案歌曲热度远高于在先类案判决，故本案判赔金额应远高于类案。4．被诉侵权歌曲收听人数多，影响范围广，多次占据排行榜，排名靠前。被诉侵权歌曲至今在线，侵权行为长期持续，评论区存在大量评论指明被诉侵权歌曲抄袭，酷狗公司应知侵权。（三）酷狗公司采购了被诉侵权歌曲版权，并在酷狗音乐平台进行信息网络传播行为，其系侵权歌曲内容提供者，并非网络服务提供者，应承担直接侵权责任。 

酷狗公司辩称：（一）酷狗公司的行为不构成不正当竞争，一审法院对此认定正确。1．仅凭歌名无法定位识别歌曲版本，歌曲名称相同而内容不同的情形大量存在。2．被诉侵权歌曲的音频、物料等信息均由版权方而非酷狗公司提供，酷狗公司未实际参与作品的创作，不存在故意仿冒、混淆行为。3．如本案构成著作权侵权，对同一行为不应给予重复评价。（二）一审判赔金额过高，依据不足。 

酷狗公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、二项，驳回乐读公司的全部诉讼请求；2．乐读公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）涉案歌曲与被诉侵权歌曲为完全不一致的两首音乐作品，并不构成实质近似或抄袭，不属于演绎作品，酷狗公司不构成著作权侵权。酷狗公司一审中提供多位专家意见从不同角度论证认为两首歌曲为不同音乐作品，在歌曲调式、速度、编曲、词义等诸多方面完全不同。两首歌曲的情景和人文情感表达、人物关系和情节设计等均完全不同。被诉侵权歌曲并非改编自权利歌曲，系独立创作的音乐作品。（二）被诉侵权歌曲的播放和下载服务已经获得案外人北京云猫文化有限公司（以下简称云猫公司）的合法授权，酷狗公司并非被诉侵权歌曲的创作者、制作者或发行者，也非上传者、发布者。酷狗公司在收到乐读公司的邮件当日便向版权方核实，并向乐读公司提供版权方授权材料，已经履行充分注意义务。其无权利也无能力判断两首歌曲是否相似。互联网音乐平台存在海量内容，不应对平台苛以过高的审核义务。（三）即使认定两首歌曲实质性相似，涉案歌曲为网络歌曲，无较高艺术价值，热度持续时间短，商业价值已极大降低。一审判决金额高于类案判决。 

乐读公司辩称：（一）乐读公司已提交中国版权保护中心版权鉴定委员会的鉴定意见。鉴定结论明确被诉侵权歌曲与涉案歌曲旋律部分相同或相似部分总时长达63秒，占被诉侵权歌曲（总时长173秒）比例达36％。一审法院依据该鉴定结论认定酷狗公司构成侵权，认定事实清楚，适用法律正确。（二）酷狗公司不具有网络服务提供者的外观，其经营模式是由酷狗公司采购版权后上传歌曲，并根据其与版权提供方的协议约定，进行收益分成。酷狗公司的授权方为云猫公司，而在类案判决中，构成侵权的歌曲全部是由云猫公司提供，可见云猫公司是专门为腾讯音乐旗下平台从事洗歌的公司，帮助酷狗公司实施著作权侵权及不正当竞争。（三）本案赔偿金额过低。 

乐读公司向一审法院起诉，请求判令酷狗公司：一、立即停止侵犯乐读公司著作权及不正当竞争的行为，包括删除酷狗音乐平台上所有对接端口中的词曲作者为夜半空寂凉的《错位时空》歌曲（包括韩可可演唱的《错位时空（女版）》等版本），且不得继续向公众提供相同或相似版本《错位时空》歌曲；二、赔偿乐读公司经济损失及维权合理支出共计500万元；三、承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，乐读公司明确主张酷狗公司侵害的著作权权项为信息网络传播权。 

一审法院认定事实： 

（一）当事人主体情况 

乐读公司成立于2014年12月25日，注册资本1000万元，经营范围：第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），经营性互联网文化服务（利用信息网络经营音乐娱乐产品、演出剧（节）目、表演）、文艺表演服务、演出经纪……。 

酷狗公司成立于2006年2月20日，注册资本6800.0892万元，经营范围：数字内容制作服务（不含出版发行）；数据处理服务；互联网直播服务（不含新闻信息服务、网络表演、网络视听节目）；广播电视节目制作经营；信息网络传播视听节目；网络文化经营；互联网信息服务；第一类增值电信业务；基础电信业务；第二类增值电信业务……。 

“酷狗音乐”APP供应商及版权所有人为酷狗公司。酷狗音乐平台向用户提供包括被诉侵权歌曲在内的网络歌曲的播放及下载服务。 

（二）乐读公司主张保护的涉案歌曲情况 

2020年9月5日，广东腾煌星象传媒有限公司（以下简称腾煌公司）与周仁（词作者）、张博文（曲作者）签订《著作权转让合同》，约定周仁、张博文将其创作完成的音乐作品《错位时空》的著作财产权及邻接权等相关权益（包括但不限于互联网传播、彩铃等全部权益）转让给腾煌公司，转让期限自合同签订之日起至法律规定的该作品保护期届满。 

2020年12月2日，腾煌公司出具《授权书》，明确将周仁作词、张博文作曲、艾辰演唱的涉案歌曲《错位时空》的词曲著作财产权、录音邻接权之全部信息网络传播权、广播权、表演权、演绎权等权利独家授权给杭州网易云音乐科技有限公司（以下简称网易云公司）。在授权期间，被授权方有权向第三方转授权、许可第三方以任何形式使用部分或全部授权内容，有权以自己名义或委托第三方对任何侵犯授权内容合法权利的行为采取维权手段并获得经济赔偿。授权期间为授权内容创作完成之日起至永久。 

2021年1月1日，网易云公司出具《授权书》，明确将腾煌公司授权的由周仁作词、张博文作曲、艾辰演唱的涉案歌曲《错位时空》的著作财产权及邻接权以普通许可方式授权给乐读公司使用，并授权乐读公司有权以自己名义对侵权行为进行维权并获取赔偿。授权时间为2021年1月1日至2024年12月30日。 

涉案歌曲《错位时空》于2021年1月1日在网易云音乐平台上线，演唱者为艾辰，发行公司为腾煌公司。 

（三）被诉侵权行为情况 

浙江省杭州市东方公证处（2021）浙杭东证字第3930号公证书记载：2021年3月31日，腾煌公司的委托代理人朱彬亮在公证人员的公证下，使用公证处手机登录“酷狗音乐”，搜索“错位时空”，播放列表第一首为“错位时空（女版）韩可可”，查看相关评论，其中有评论“抄袭的，还在抖音上说自己是原创”“这首歌是艾辰的，艾辰辛辛苦苦做的这首歌，她没有经过版权同意擅自拿了这首歌，请大家支持原创，谢谢”。歌曲信息界面显示，该歌曲发行时间为2021年，作词作曲均为夜半空寂凉，演唱者为韩可可。在“酷狗音乐”APP内查看“韩可可”相关信息，显示其为“酷狗音乐人”，单曲列表第一首为《错位时空（女版）》，该歌曲在酷狗“TOP500”中在榜49天，最高排名NO．2。朱彬亮又分别点击播放了锤子君与徐妍希演唱的《错位时空》。点击排行榜，分别查看TOP500“2021年40-90期”、飙升榜“2021年90期”“2021年73-74期”“2021年66-69期”“2021年55-57期”“2021年40-46期”、网络红歌榜“2021年6-13期”以及华语新歌榜“2021年64期”“2021年28-46期”，显示“错位时空（女版）韩可可”在此期间均曾上榜。进入抖音，搜索“错位时空”，界面显示时长为12秒的艾辰版《错位时空》的使用次数为468.3万人次，带有“#错位时空”和“#错位时空艾辰”话题短视频播放量分别有49.4亿次和1808.3万次。进入咪咕音乐，搜索“错位时空”，查看“尖叫热歌榜3月31日日榜”“尖叫热歌榜2月15日日榜”“尖叫热歌榜2月28日日榜”，期间艾辰演唱版《错位时空》均上榜。 

浙江省杭州市东方公证处（2021）浙杭东证字第3931号公证书记载：2021年3月31日，腾煌公司的委托代理人朱彬亮在公证人员的公证下，使用公证处电脑进入“ICP／IP／域名信息备案管理系统”，搜索“qq．com”，显示网站主办单位为深圳市腾讯计算机系统有限公司；搜索“kugou．com”，显示网站主办单位为酷狗公司；搜索“kuwo．com”，显示网站主办单位为北京酷我科技有限公司。朱彬亮搜索进入QQ音乐、酷狗音乐和酷我音乐官网，分别对被诉侵权歌曲进行点击播放。 

2021年3月5日，乐读公司向酷狗公司发送邮件，通知其将酷狗音乐平台上《错位时空》韩可可版本下架。同日，酷狗公司回复：经核实，投诉内容存在版权重叠，还请核实后做剔除，谢谢。 

联合信任时间戳服务中心出具的编号为TSA-04-20210220170747120GSI043的可信时间戳认证证书记载，2021年2月20日韩可可演唱的《错位时空》位列TOP500榜单的第4名，此外，酷狗平台还存在钱潮版本的《错位时空（DJ热歌榜）》、艾希版本的《错位时空》，这两个版本在酷狗歌曲排行榜中均榜上有名。 

联合信任时间戳服务中心出具的编号为TSA-04-20211117168117231的可信时间戳认证证书记载，截至2021年11月17日，酷狗音乐平台仍然存在大量《错位时空》歌曲，其中韩可可演唱的《错位时空（女版）》评论数达4.2万余条，收听人数达8679万，TOP500榜上榜次数达278次，历史最高排名第2，飙升榜上榜次数达32次，历史最高排名第1。 

（四）关于两首歌曲比对情况 

2021年8月，乐读公司申请中国版权保护中心对《错位时空》艾辰演唱版（词作者周仁、曲作者张博文）与韩可可演唱版（词曲作者夜半空寂凉）进行词曲异同性鉴定。同年12月22日，中国版权保护中心版权鉴定委员会出具鉴定报告（中版鉴字【2021】63号），结论为：韩可可-错位时空A段主歌第一乐句与艾辰-错位时空B段副歌第一乐句的歌词一致，旋律、节奏型、和声基本相同。基本相同内容占韩可可-错位时空7小节，时长29秒。韩可可-错位时空A段主歌第二乐句、前奏第二乐句、B段副歌第二乐句与艾辰一错位时空A段主歌第二乐句在旋律和节奏型的发展、变化、行进等方面听感相似。相似内容占韩可可-错位时空9小节，时长34秒。 

2021年12月9日，马波（网页资料显示其系华南理工大学艺术学院副教授）受酷狗公司委托，就韩可可演唱版《错位时空》与艾辰演唱版《错位时空》出具比对意见：两首作品仅就“我吹过你吹过的晚风”该小节的旋律形态而言存在相似情况，但不绝对相同。具体来说，韩可可版该小节的位置处于作品的A段（主歌段）开始，主歌段通常用来呈示主题，且具有叙事性，侧重画面描写和故事背景交代，并推动旋律走向高潮，在音乐作品的表达中发挥了铺垫和引领作用。艾辰版该小节的位置处于作品的B段（副歌段）开始，副歌段的功能与主歌段不同，副歌段侧重情感升华和情绪堆叠，通常用来与主歌段形成对比产生高潮，在音乐作品的表达中发挥总结和宣泄作用。可见，“我吹过你吹过的晚风”这句虽然在两首作品中有相似点，但是在歌曲全曲中的位置和作用并不相同。从音乐创作角度就两首作品的整体而言，并没有其他任何有条件、有理由、有依据争议的小节或乐句，且均按照各自的发展逻辑完成了各自的作品。此外，需要特别说明，艾辰版“我吹过你吹过的晚风”这句的记谱音与实际演唱音高存在出入，记谱中的第一个音是6，但演唱版中的第一个音是3。 

2021年12月12日，丁宁（网页资料显示其系星海音乐学院流行音乐学院特聘专家）受酷狗公司委托，对韩可可演唱版《错位时空》与艾辰演唱版《错位时空》出具比对意见：1．歌曲调式分析：从双方各自提交的词曲谱面分析，韩可可版属于升F大调，四分之二拍；而艾辰版属于降B大调，四分之四拍。从成品音源分析，韩可可版属于升D自然小调，艾辰版属于C和声小调。2．歌曲速度分析：艾辰版为每分钟67节拍；韩可可版为每分钟60节拍。3．编曲配置分析：艾辰版配器是以钢琴、吉他、弦乐和鼓点为主；韩可可版则是钢琴柱式和弦分解为主，伴随有吉他分解和弦。4．歌曲旋律动机分析：艾辰版主歌为弱起进入，动机为：“6711765355”；韩可可版主歌为正拍进入，动机为“633236353”。5．歌曲通篇词义分析：艾辰版为回忆场景的细节描述，层次递进地引出分离的痛苦；而韩可可版全篇简单直白地描述两个人分离的痛苦，怀念从前的美好时光。6．相同歌词的位置编排分析：两首歌曲存在仅一个小节的歌词相同，但是相同内容的位置组织上，韩可可版在主歌（歌曲的开端），艾辰版在副歌（歌曲的高潮部分）。综上所述，两首作品在歌曲调式、速度、编曲、词义等诸多方面完全不同，属于两首不同的音乐作品。 

2021年12月27日，李昕蓉受酷狗公司委托，就韩可可演唱版《错位时空》与艾辰演唱版《错位时空》出具比对意见：1．和声不同。从主歌看：开始三个和声都是I-V-VI的进行，从第四个和弦开始，和声走向都各不相同，而这三个和声的进行是通用搭配，属于欧洲经典和声，如《简单爱》《光辉岁月》等歌曲都有使用。2．副歌不同。从副歌看：艾辰版结构为i-d7-TSVI-DTIII-DVII-s7-bSII-d／sus4-D，韩可可版结构为i-d-TSVI-DVII-i，由此可以看出，依旧只有前三个和声是相同的：I-V-VI。从第四个和声开始，艾辰版和声运用更为复杂，而韩可可版用传统的I-V-VI-VII-I完成了整段副歌部分。3．编曲不同。艾辰版编曲的主要乐器有Piano、Guitar、Drum、Bass，韩可可版编曲的主要乐器有Piano、Guitar、Bass，且以Piano和Guitar为主。从主要的几件乐曲编曲来看区别：1．艾辰版有Drum，Drum对整首作品情绪的起伏起到推动作用，编曲更为立体饱满；韩可可版以Piano为主，编曲单薄，情绪较为平缓，同时也与艾辰版形成了明显差异。2．从伴奏看：韩可可版钢琴主要以和声伴奏为主，有小部分是分解和弦加入主旋律，艾辰版钢琴伴奏以分解和弦加副旋律为主，且钢琴伴奏弹奏难度高于韩可可版；艾辰版中Guitar更多是用扫弦，少量分解和弦，韩可可版是分解和弦。 

一审法院另查明，2021年2月4日，云猫公司授权腾讯音乐（深圳）有限公司享有韩可可演唱歌曲《错位时空（女版）》著作财产权及部分邻接权，授权期限自2021年2月4日至2021年12月31日。 

乐读公司为本案维权，向中国版权保护中心申请鉴定，支付鉴定费3万元。 

一审法院认为，综合乐读公司、酷狗公司双方的诉辩意见，本案的争议焦点：一是乐读公司的诉讼主体资格是否适当；二是被诉侵权歌曲是否构成著作权侵权及不正当竞争；三是酷狗公司应否承担侵权赔偿责任。 

一、关于乐读公司的诉讼主体资格 

《中华人民共和国著作权法》（本案被诉侵权行为发生在2020年修订的《中华人民共和国著作权法》施行之前但持续到该法施行之后，故本案应适用该法及司法解释的规定）第十条第二款规定：“著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利”；第三款规定：“著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第五项至第十七项规定的权利”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”。本案中，乐读公司主张权利的涉案歌曲《错位时空》在词曲内容上能够体现作者的选择与安排，具有独创性，符合我国著作权法关于作品要件的规定，属于音乐作品。乐读公司提供的证据证明，涉案歌曲著作权系由词曲作者周仁、张博文转让给腾煌公司，腾煌公司又独家授权给网易云公司，网易云公司又许可给乐读公司使用，整个授权链条清晰，权利来源明确，故乐读公司依法享有涉案歌曲的相关著作权权利。 

酷狗公司认为，乐读公司仅从网易云公司获得涉案歌曲的普通许可，本身并非涉案歌曲的原始权利人，不存在需要保护的竞争利益，故此主张乐读并非适格的诉讼主体。该院认为，乐读公司从网易云公司获得的虽是涉案歌曲的普通许可，但网易云公司同时授权乐读公司有权以自己名义进行维权并获取赔偿，该授权的意思表示真实、明确，内容不违反法律规定，故乐读公司有权以自己的名义提起本案诉讼。另外，就不正当竞争法律关系而言，乐读公司与酷狗公司均属提供网络歌曲发布和下载服务的经营者，歌曲受众具有一定的重叠性，双方存在竞争关系，乐读公司主张的涉案歌曲名称属于反不正当竞争法保护的竞争权益，故乐读公司与本案具有直接利害关系，是本案的适格主体。 

二、被诉侵权歌曲是否构成著作权侵权 

音乐作品是词曲作品的结合。本案中，乐读公司提交了由词曲作者周仁、张博文签字确认的涉案歌曲底稿曲谱，酷狗公司也提交了词曲作者为夜半空寂凉的被诉侵权歌曲曲谱。乐读公司主张，被诉侵权歌曲中“我吹过你吹过的晚风”“你存在我存在的时空”对应的四小节旋律与涉案歌曲中“我吹过你吹过的晚风”对应的旋律完全一致；被诉侵权歌曲的其余旋律与涉案歌曲基本相同，如被诉侵权歌曲“感受你曾感受的心痛”对应的两小节旋律与涉案歌曲中“那我们算不算相拥”对应旋律基本相同；两首歌曲谱曲相同，整体旋律构成雷同；在听觉感受上，虽然被诉侵权歌曲进行了降调的、结构的、歌词的处理，整体仍然是词曲构成高度相似。酷狗公司认为，除了“我吹过你吹过的晚风”这一句歌词外，其他歌词表达内容完全不同；从曲的角度，除了“我吹过你吹过的晚风”这句，其余与涉案歌曲的曲调等观感不同，不构成相同或近似。 

该院经比对，两首歌曲的基本情况为：涉案歌曲全曲共55小节，时长203秒，歌曲结构为AABBAABBBB，A、B均是由四个乐句组成的乐段，每一小节为一个乐句；从整体结构来看，B段在整首歌曲中的重复率最高，尤其是B段的第一乐句和第二乐句是涉案歌曲旋律最显著的部分，前奏段、尾奏段旋律、B段、B段重复段旋律的显著部分基本相同。被诉侵权歌曲全曲共41小节，时长173秒，歌曲结构为AABBBBAA；其中A段主歌第一乐句与前奏第一乐句，以及间奏第一乐句和第三乐句的旋律、节奏型、和声几乎完全一致，A段第一乐句和第二乐句为被诉侵权歌曲的核心部分。被诉侵权歌曲A段、A段重复段、前奏、间奏（17-20小节过渡段）旋律显著部分为涉案歌曲B段、B段重复段、前奏、尾奏旋律显著部分完整向下移动八度，该部分的歌词存在相同，和声进行、音色基本相同，基本相同内容占被诉侵权歌曲7小节，时长29秒，而后续动机发展、和声进行独创性也较小，与涉案歌曲构成实质性相似；被诉侵权歌曲A段主歌第二乐句、前奏第二乐句、B段副歌第二乐句与涉案歌曲A段主歌第二乐句在旋律和节奏型的发展、变化、行进等方面听感相似，相似内容占韩可可-错位时空9小节，时长34秒。基于上述比对情况，该院认定，被诉侵权歌曲系以涉案歌曲为基础而创作的演绎作品。 

《中华人民共和国著作权法》第十三条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”被诉侵权歌曲作为涉案歌曲的演绎作品，其创作与传播应当取得涉案歌曲权利人的同意。酷狗公司未经涉案歌曲权利人许可，在酷狗音乐平台提供被诉侵权歌曲下载和播放服务，使公众能够在个人选定的时间和地点获取被诉侵权歌曲，侵害了涉案歌曲权利人对涉案歌曲的信息网络传播权。酷狗公司认为，涉案歌曲中的歌词“我吹过你吹过的晚风”为通用表达，不具有独创性，据此主张被诉侵权歌曲不构成侵权。该院认为，音乐作品系歌词与曲谱的有机结合，酷狗公司仅以其中一句歌词为通用表达为由否认整首歌曲的独创性，理由不能成立。 

三、被诉侵权歌曲是否构成不正当竞争 

乐读公司认为被诉侵权歌曲与涉案歌曲歌名相同、高潮部分“我吹过你吹过的晚风”词曲完全一致、歌曲版本并标注为不同类别，据此主张被诉侵权歌曲存在仿冒混淆行为，构成不正当竞争。 

该院认为，一则，搜索相关音乐网站与平台，与涉案歌曲《错位时空》同名的歌曲版本较多，而在网络音乐领域，歌名相同的情形并不鲜见，且乐读公司并未提供充分证据证明涉案歌曲在被诉侵权行为发生前已具有一定影响，其歌曲名称在市场上能够产生指示歌曲来源的意义和作用；二则，对于乐读公司所称属于涉案歌曲核心段落、传唱度最高的歌词“我吹过你吹过的晚风”，并不属于歌曲名称范畴，且已纳入词曲内容著作权保护，故不再进行不正当竞争法上的评价；第三，在涉案歌曲不足以认定有一定影响的情况下，即使被诉侵权歌曲标注以女版，也不足以认定构成不正当竞争行为。综上，乐读公司主张被诉侵权歌曲构成不正当竞争，理据不足，该院不予支持。 

四、酷狗公司应否承担侵权赔偿责任 

《中华人民共和国民法典》第一千一百九十五条第一款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、、断开链接等必要措施”；第二款规定：“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。” 

本案中，乐读公司提供的可信时间戳认证证书显示，酷狗音乐平台于2021年2月已向网络用户提供侵权歌曲下载播放服务，酷狗公司主张其在同年3月5日收到乐读公司的邮件通知后，当日已向乐读公司提供被诉侵权歌曲版权方的授权材料，已履行注意义务。对此，该院认为，作品是否取得授权，并不是判断平台经营者履行合理注意义务的依据。基于著作权的专有性与排他性，授权方的任何授权，均不能排除被授权人因作品侵权而向权利人承担的侵权责任。本案中，在乐读公司通知被诉侵权歌曲涉嫌侵权要求酷狗公司采取合理措施的情况下，酷狗公司既未提供被诉侵权歌曲上传者的身份信息，未能证明其对上传者的真实身份进行了审核，也未及时采取合理措施防止损害的进一步扩大，明显具有过错，本案甚至可以有理由认为酷狗公司提供的服务已经不限于存储空间服务，因而其不能适用“避风港”规则免除赔偿责任。乐读公司的相关赔偿请求，于法有据，该院予以支持。 

关于赔偿数额。因乐读公司未举证证明其因被侵权所受到的损失或者酷狗公司因侵权所获得的利益，乐读公司也明确适用法定赔偿，因此，该院将综合考虑涉案歌曲的知名度、侵权行为的性质和方式、侵权歌曲的传播范围等因素酌情确定赔偿数额。同时，该院注意到以下事实：1．乐读公司主张酷狗公司侵害涉案歌曲的信息网络传播权；2．侵权歌曲使用了涉案歌曲最具代表性的内容“我吹过你吹过的晚风”，并标注为与涉案歌曲相对应的女版；3．被诉侵权歌曲长期占据酷狗平台各大音乐榜单；4．涉案歌曲属于网络歌曲，而网络歌曲热度往往具有易逝性；5．乐读公司为本案维权支出了相应花费（本案酌定合理费用为3万元）。 

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十五条第一款、第二款，《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十三条、第五十三条第一项、第五十四条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，一审法院于2022年10月25日判决：一、酷狗公司立即停止侵害乐读公司涉案歌曲《错位时空》信息网络传播权的行为，删除酷狗音乐平台（包括电脑客户端、手机客户端等对接端口）词曲作者为夜半空寂凉的《错位时空》歌曲（包括韩可可演唱的《错位时空（女版）》）；二、酷狗公司于判决生效之日起十日内赔偿乐读公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计5万元；三、驳回乐读公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，由乐读公司负担21060元，酷狗公司负担25740元。 

二审中，酷狗公司未向本院提交新的证据。乐读公司提交了以下证据：证据1．酷狗音乐平台（网页端）《错位时空》歌曲发行时间、百度热度指数可信时间戳认证证书，拟证明“错位时空”系涉案歌曲首创，酷狗音乐平台所有命名“错位时空”的歌曲发行时间均晚于涉案歌曲。“错位时空”词条的百度指数搜索热度在涉案歌曲发行前为0，发行后呈井喷，于2022年2月1日至7日达到顶峰，已经具有一定影响。百度指数搜索“错位时空艾辰”和“错位时空”的热度曲线走势一致，说明“错位时空”词条与涉案歌曲存在关联性、一致性。和周杰伦的高热度新歌《最伟大的作品》相比，“错位时空”词条热度持续更久，峰值相差不大。证据2．《错位时空》词条百度百科可信时间戳认证证书，拟证明百度百科显示8个命名为《错位时空》的歌曲，涉案歌曲发行时间最早，除涉案歌曲和五四特别版外，基本都是抄袭版本或洗歌版本，“错位时空”能够起到指示歌曲来源的意义和作用。3．酷狗音乐平台（手机端）《错位时空》歌曲需VIP付费收听可信时间戳认证证书，拟证明被诉歌曲至今仍然在线，酷狗公司的侵权主观恶意明显，且被诉侵权歌曲需要付费开通VIP才能完整收听，酷狗公司已获得巨大收益，一审判赔金额低。证据4．五四特别版《错位时空》热度数据可信时间戳认证证书，拟证明涉案歌曲热度获官方认可，改编版本热度高。证据5．关于涉案歌曲热度的报道可信时间戳认证证书，拟证明涉案歌曲屡次被评为2021抖音十大网红歌曲、十大热门音乐、快手十大歌曲等。证据6．杭州互联网法院类似案件判决，证明本案侵权情节与类案相似，歌曲热度更高，判赔金额应高于类案判决。 

酷狗公司质证认为，对上述证据的形式真实性及合法性均认可，但对关联性、证明目的均不认可。证据1中酷狗音乐平台《错位时空》歌曲发行情况与本案无关，仅凭歌名不能定位到音乐作品，平台上线歌曲均由上游版权方授权，酷狗公司并非歌曲版权方或制作方。百度指数与本案无关，不能证明作品热度，存在多版本“错位时空”均为百度搜索指数因素，“错位时空”词条热度峰值明显低于“最伟大的作品”，网络歌曲热度具有易逝性，不能仅以此证明涉案歌曲影响力。证据2内容反而证明存在多版本“错位时空”歌曲，仅凭歌名不能定位具体音乐作品。证据3歌曲收费状态由版权方决定，酷狗公司在收到一审判决后已经通知版权方下线被诉侵权歌曲。证据4与涉案歌曲版本不同，与本案无关，不能证明涉案歌曲热度。证据5相关报道系网络文章，由网络用户撰写，不认可其实质真实性，亦未展示相应榜单的官方发布情况。证据6中有与本案侵权情况相同的类案，一审认定本案侵权情节仅为部分片段的词／曲相似，判赔金额却远高于类案。 

本院经审查认为，对证据1的真实性予以认定，其中百度搜索指数显示“错位时空”百度关键词热度指数在2021年1月1日至2月7日之间呈现出指数最高峰，峰值指数37173。但百度指数系以百度网页搜索和百度新闻搜索为基础，按照一定规则加权计算后得出对某关键词的用户、媒体关注度数值。该数据能反映在某一时间段内百度平台上“错位时空”词条的搜索走势变化，但结合乐读公司提交的其他证据，不足以证实“错位时空”作为涉案歌曲名称的影响力。“最伟大的作品”搜索指数则与本案争议事实不具有直接关联，故对该证据不予认定。证据2系百度百科，内容可编辑，不具有权威性。且从搜索结果内容看，“错位时空”词条存在8个义项均指向名为《错位时空》的歌曲，除乐读公司享有权利的艾辰演唱版、被诉侵权歌曲的韩可可、孟杨演唱版外，还有排骨教主演唱的五四特别版以及艾希、刘雨Key、叶吴凡、良月十七演唱的歌曲，后4个义项显示的歌曲词曲作者均与本案争议的被诉侵权歌曲无关，且后3个歌曲显示发行时间均早于被诉侵权歌曲。仅凭发行时间早既不能直接证明歌名已具有识别歌曲来源的作用，也不能证明其他在后歌曲均系抄袭作品，该证据不能实现其证明目的，不予认定。证据3仅能证明取证时的侵权状态，二审审理过程中，乐读公司已确认，其在本案中主张的侵权歌曲即词曲作者为夜半空寂凉的所有《错位时空》歌曲，均已从酷狗音乐平台下线，侵权行为已经停止，故对该证据不予认定。证据4五四特别版《错位时空》创作于被诉侵权歌曲发行之后，且已完全改变了涉案歌曲的歌词，故不能据以证明被诉侵权歌曲发行前涉案歌曲的知名度情况，不予认定。证据5系榜单类网络报道，部分内容明显与事实不符，无法证实榜单内容真实性、权威性，故不予认定。证据6为类案判决，但不同案件权利作品、侵权情节不同，与本案争议事实无关，不予认定。 

本院二审对一审认定的事实予以确认。 

本院认为，根据乐读公司与酷狗公司各自的上诉理由以及答辩意见，本案的争议焦点为：一、酷狗公司是否侵害了乐读公司对涉案歌曲的信息网络传播权；二、酷狗公司的行为是否构成不正当竞争；三、酷狗公司应否承担侵权责任。 

关于争议焦点一 

酷狗公司上诉认为涉案歌曲与被诉侵权歌曲系完全不同的两个音乐作品，乐读公司则认为二者构成实质性相似，尤其是高潮部分“我吹过你吹过的晚风”的词曲完全一致。本院经比对认为，两首歌曲的不同之处在于：1．时长与歌曲结构：涉案歌曲全曲时长203秒，歌曲结构为AABBAABBBB，共55小节；被诉侵权歌曲全曲时长173秒，歌曲结构为AABBBBAA，共41小节。2．核心部分在歌曲整体中的分布：涉案歌曲的B段在整首歌曲中的重复率最高，尤其是B段的第一乐句和第二乐句是涉案歌曲旋律最显著的部分；被诉侵权歌曲A段第一乐句和第二乐句则为其核心部分；3．调式调性、歌曲速度：涉案歌曲为降B大调，四分之四拍，每分钟67节拍；被诉侵权歌曲为升F大调，四分之二拍，每分钟60节拍。4．编曲配置：涉案歌曲以钢琴、吉他、弦乐和鼓点为主；被诉侵权歌曲以钢琴柱式和弦分解为主，伴随吉他分解和弦。5．歌词、情感：两首歌仅在一小节歌词上相同，但在情景和人文情感表达上完全不同，涉案歌曲以电影散场为切入点，触发人生过客匆匆的追忆；被诉侵权歌曲则是以孤独夜晚作为切入点。因此，两首歌曲在时长与歌曲结构、速度、配器、和声编排、歌词、情感等方面存在明显差异。 

但是，涉案歌曲与被诉侵权歌曲在动机、主要旋律乐句及其节奏型、主题发展、听感特征等方面均存在相同或相似之处。具体包括：1．被诉侵权歌曲的核心部分为涉案歌曲核心部分整体下移八度。被诉侵权歌曲A段主歌第一乐句的歌词“我吹过你吹过的晚风”与涉案歌曲B段副歌第一乐句歌词相同，旋律、节奏型、和声基本相同。二者核心部分基本相同内容占被诉侵权歌曲7小节，时长29秒；2．被诉侵权歌曲A段主歌第二乐句、前奏第二乐句、B段副歌第二乐句与涉案歌曲A段主歌第二乐句与在旋律和节奏型的发展、变化、行进等方面听感相似。相似内容占被诉侵权歌曲9小节，时长34秒。 

基于上述比对情况，本院认为，被诉侵权歌曲虽有其独创内容，但在主歌第一乐句与涉案歌曲副歌的主要识别部分构成相同，即在涉案歌曲传唱度较高的“我吹过你吹过的晚风”这一乐句上，存在歌词、旋律、节奏型、和声基本相同的情况，同时在部分歌曲旋律和节奏型的发展、变化、行进等方面听感相似。故一审法院认定被诉侵权歌曲系以涉案歌曲为基础创作的演绎作品，并无不当。 

《中华人民共和国著作权法》第十三条规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”本院认为，被诉侵权歌曲以涉案歌曲部分词曲为基础进行创作，作为演绎作品，其创作与传播应当取得涉案歌曲权利人的同意。本案中，酷狗公司虽不是被诉侵权歌曲的创作者，但其未经涉案歌曲权利人许可，在酷狗音乐平台提供被诉侵权歌曲在线播放和付费下载服务，使公众能够通过互联网在个人选定的时间和地点获取被诉侵权歌曲，已构成对涉案歌曲信息网络传播权的侵害。 

关于争议焦点二 

乐读公司上诉认为：被诉侵权歌曲使用“错位时空”歌名并标注以女版、正版等字样，误导公众认为酷狗公司享有涉案歌曲版权、拥有多个版本版权，将涉案歌曲传唱度最高、最核心的歌词“我吹过你吹过的晚风”置于开头，并使用相同旋律，误导相关公众与涉案歌曲建立联系；酷狗公司的行为属于“擅自使用与他人有一定影响的商品名称相同或近似的标识”，构成不正当竞争。对此本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第四条的规定，判断歌曲名称是否构成反不正当竞争法保护的有一定影响的商品名称，需判断其是否经过经营者的使用已具有一定的市场知名度并具有识别商品来源的显著性。人民法院对是否具有一定市场知名度的认定，应当综合考虑相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。本案中，乐读公司提交的相关知名度证据仅可以证明“错位时空”话题截至取证之时在抖音等平台具有一定热度。但彼时与涉案歌曲《错位时空》同名的歌曲版本较多，且抖音视频通常由背景音乐、视频剪辑等多元素构成，即话题热度不能全部归于涉案歌曲，故现有证据尚不足以证明在被诉侵权行为发生之前，乐读公司已通过长期、广泛、大量的宣传使用，使涉案歌曲及其名称在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众广泛知悉。在此情况下，即使被诉侵权歌曲使用了相同名称并标注不同版本，也不足以认定构成前述反不正当竞争法规定的不正当竞争行为。至于涉案歌曲核心乐句“我吹过你吹过的晚风”，不属于乐读公司主张权利的“商品名称”，且已纳入涉案歌曲著作权予以保护，故不再对其进行反不正当竞争法上的评价。综上，乐读公司主张酷狗公司的被诉行为构成不正当竞争，依据不足，对其该项上诉理由不予支持。 

关于争议焦点三 

酷狗公司侵害了乐读公司的涉案歌曲信息网络传播权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。酷狗公司上诉认为其在酷狗音乐平台提供被诉侵权歌曲的播放、下载服务已经得到版权方的授权，其并非被诉侵权歌曲的创作者、上传者和发布者，仅是歌曲存储空间的提供者，由此主张其已尽到平台经营者的合理注意义务，应予免责。对此本院认为，信息网络传播权系著作权中一项专有权能，性质上属于绝对权，只要未经许可实施受该专有权能控制之行为，且缺乏法定或约定免责事由，均构成侵权。酷狗音乐平台上存在被诉侵权歌曲，酷狗公司作为音乐平台经营者，上线不同版本的歌曲并收取费用与版权方分享收益，其所提供的并非仅是自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务。酷狗公司的该项上诉主张不能成立。 

关于赔偿数额，二审审理期间，乐读公司申请法院责令酷狗公司提供被诉侵权歌曲后台数据，包括播放量、下载量、用户收听及下载歌曲触发会员付费购买、与上游版权方收益分成等数据，拟据以证明酷狗公司的侵权获利。本院认为，乐读公司一审时明确主张适用法定赔偿方式确定本案赔偿数额，且酷狗公司为付费会员提供不限于涉案歌曲的海量歌曲的播放、下载服务，会员付费无法与涉案歌曲直接关联，相关在案证据亦已一定程度上显示被诉侵权歌曲的收听情况，故乐读公司申请责令酷狗提交相关数据于本案审理并无必要。本案赔偿数额应综合考虑涉案歌曲的作品类型、知名度、侵权行为的性质和方式、侵权规模以及乐读公司维权合理支出等因素后予以确定。本院尤其注意到：1．酷狗公司侵害涉案歌曲的信息网络传播权；2．被诉侵权歌曲是涉案歌曲的演绎作品，与涉案歌曲高度重合部分占比不高，经过改编后自身有一定独创性，但使用的相同乐句为涉案歌曲最具代表性的内容，并在相同歌名下标注不同版本；3．被诉侵权歌曲长期占据酷狗音乐平台各大音乐榜单，收听人数较高；4．酷狗公司通过提供被诉侵权歌曲的有偿播放、下载服务，获取收益；5．网络歌曲的热度具有易逝性；6．乐读公司为本案维权花费了一定的人力物力，对其中合理部分可予以支持。综合考虑上述因素，一审法院酌情确定本案赔偿金额50000元（含合理维权费用）并无不当。 

综上，乐读公司和酷狗公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 

驳回上诉，维持原判。 

二审案件受理费47450元，由杭州乐读科技有限公司负担46400元，广州酷狗计算机科技有限公司负担1050元。 

本判决为终审判决。