吉林省高级人民法院

关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答（二）

（2019年5月16日吉林省高级人民法院，民事行政审判专业委员会2019年第8次会议通过）

一、劳动关系认定

1.劳动者与用人单位“长期两不找”，双方就确认劳动关系、薪酬福利、解除劳动关系、社会保险等发生争议的，如何处理？

除用人单位提供证据证明劳动合同已经解除或终止外，劳动者要求确认劳动关系的，应予支持；

由于未付出劳动，除劳动者提供证据证明存在法定或约定事由外，劳动者请求支付工资、福利、生活费、社会保险待遇损失、解除劳动关系经济补偿、赔偿金等诉讼请求的，不予支持；

劳动者要求解除劳动关系及办理档案和社会保险关系转移手续的，应予支持。

2.劳动者要求确认劳动关系且用人单位予以认可的，如何处理？

劳动者仅要求确认劳动关系且用人单位予以认可的，因双方不存在符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定的劳动争议，应裁定驳回起诉。但双方有其他诉讼请求且属于劳动争议案件受理范围的除外。

3.关联企业混同用工情况下劳动关系如何认定？

有关联关系的用人单位以交叉、轮换等方式使用劳动者，劳动者要求确认劳动关系的，参照下列原则处理：

（1）订立书面劳动合同的，劳动者要求按书面劳动合同确认劳动关系，应予支持。订立书面劳动合同的用人单位提供证据证明劳动者在关联企业工作不是履行双方书面劳动合同的行为或劳动合同已经解除或终止的除外；

（2）未订立书面劳动合同的，根据劳动者工作时间、工作内容、工资发放、社会保险缴纳等因素综合判断劳动关系；根据上述情况仍无法确定劳动关系的，可根据劳动者的主张确认劳动关系；

（3）在工作内容交叉重叠的情况下，劳动者提出的具有给付内容的诉讼请求，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由关联企业承担连带责任。

4.与已经达到法定退休年龄且已经享受包括城乡居民养老保险等养老保险待遇或退休金的人员形成用工关系，应当认定为劳动关系还是劳务关系？

用人单位招用已享受包括城乡居民养老保险等养老保险待遇或退休金的人员为其提供劳动，按劳务关系处理。

5.劳动者要求确认劳动关系的，是否适用仲裁时效规定？

劳动者与用人单位因确认劳动关系发生争议，用人单位提出仲裁时效抗辩的，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定。

二、劳动合同订立与履行

6.劳动者与用人单位未就劳动合同内容协商一致，要求与用人单位订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同的，如何处理？

劳动者与用人单位未就劳动合同条款协商一致，法院不宜判决双方订立书面劳动合同。

劳动者要求订立书面劳动合同的，向劳动者释明可以将诉讼请求变更为要求确认双方存在事实劳动关系，劳动者拒绝变更的，对其诉讼请求不予支持。

劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，向劳动者释明可以要求确认双方存在无固定期限劳动合同关系，劳动者拒绝变更的，对其诉讼请求不予支持。

7.用人单位未与劳动者订立书面劳动合同应支付二倍工资的计算基数如何确定

未订立书面劳动合同二倍工资的计算基数，可按劳动者对应月份实际获得的工资，扣除加班费及其他非常规性、风险性、福利性的奖金和提成等项目后的工资确定。

8.劳动者因用人单位未订立书面劳动合同要求支付二倍工资的仲裁时效从何时开始计算？

劳动者因用人单位未订立书面劳动合同要求支付二倍工资的，仲裁时效从用工满一年之日的次日开始计算；用工不满一年的，自用工结束之日的次日开始计算。

三、劳动报酬

9.加班时间及加班费计算基数如何确定？

（1）劳动者提供证据证明超出法定标准工作时间外，由用人单位安排与工作相关活动的时间，可以认定为加班时间。用人单位为了安全、消防等目的安排劳动者在非本职工作岗位值班，且安排了休息时间、休息场所的除外。

（2）计算加班工资，双方合同中对工资有约定的，按不低于合同约定的劳动者本人在岗时间对应的工资为基数计算；双方合同中没有约定的，按劳动者对应工作时间的实得工资为基数计算，但应扣除用人单位已经支付的加班费。

（3）门卫、仓储、安保等特殊岗位，用人单位安排了休息场所和休息时间的，休息时间可以不认定为加班时间。

10.固定期限劳动合同到期后未续签的，劳动者要求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资的能否支持？

固定期限劳动合同到期后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未与劳动者续签书面劳动合同，劳动者要求支付二倍工资的，应当予以支持；双方约定劳动合同自动延续或属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定情形的除外。

11.因劳动者的原因导致未订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的能否支持？

因劳动者原因导致未订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，不予支持。

“劳动者的原因”主要包括以下情形：

（1）用人单位有证据证明劳动者不同意订立书面劳动合同的。

（2）具有劳动合同订立权限的高级管理人员未与用人单位订立书面劳动合同的。劳动者有证据证明其要求订立书面劳动合同，用人单位拒绝的除外。

（3）可以认定为劳动者原因的其他情形。

12.用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未订立，劳动者要求支付二倍工资的，如何处理？

用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未订立的，应当向劳动者支付二倍工资，双方已经订立固定期限劳动合同的除外。

劳动者要求支付二倍工资的仲裁时效自其应当订立无固定期限劳动合同之日起开始计算，超过一年仲裁时效期间的部分，用人单位以超过仲裁时效为由主张不予给付的，人民法院应予支持。

四、劳动关系解除和终止

13.连续两次订立固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同到期后，用人单位是否有权终止劳动合同？

连续订立两次固定期限劳动合同，用人单位以劳动合同到期终止为由主张不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，不予支持。劳动者同意终止或签订固定期限劳动合同的除外。

14.解除（终止）劳动合同经济补偿的工资基数如何确定？

（1）计算解除（终止）劳动合同经济补偿的月工资基数按照劳动者应发工资计算。上述工资组成部分中的年终奖金、提成等应与计算经济补偿的时间段相对应；

（2）按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定分段计算经济补偿的，工资基数无需分段计算；

（3）劳动者解除或终止劳动合同前工作不满12个月的，按实际工作月数计算平均工资；劳动者解除或终止劳动关系前12个月未工作而无工资收入的，按照当地最低工资标准计算。

15.劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条要求用人单位加付赔偿金的，能否支持？

劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定要求用人单位加付赔偿金的，告知劳动者向劳动行政部门主张权利；劳动者举证证明劳动行政部门不行使职权且符合法定给付条件的，人民法院应当予以支持。

五、社会保险

16.劳动者以用人单位未为其建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未足额缴纳社会保险为由提起诉讼，要求建立社会保险关系、缴纳社会保险费或补足社会保险费的，是否应当受理？

劳动者以用人单位未为其建立社会保险关系、欠缴社会保险费或未足额缴纳社会保险为由提起诉讼，要求建立社会保险关系、缴纳社会保险费或补足社会保险费的，应由社会保险征缴机构解决，不属于人民法院应当受理的社会保险待遇纠纷，不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉。

17.劳动者与用人单位因缴纳住房公积金、办理退休发生争议的，是否应当受理？

劳动者与用人单位因缴纳住房公积金、办理退休发生争议的，不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉。

18.垫付社会保险费纠纷是否应当受理，如何处理？

由于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者自行缴纳后向用人单位追偿的，人民法院应予受理。

用人单位与劳动者对社会保险费的承担有约定的，按双方约定处理；没有约定的，用人单位为劳动者建立了社会保险账户，但未缴纳或未足额缴纳社会保险费，劳动者自行缴纳后要求用人单位给付其应承担部分的，应予支持。劳动者在其他用人单位缴纳或按个人账户自行缴纳社会保险费后要求用人单位给付的，因社会保险费缴纳与实际劳动关系不符，二者费率等方面均存在差异，不予支持。

19.劳动者与用人单位协商不缴纳社会保险，劳动者反悔，要求补缴社会保险的，如何处理？

与用人单位协商不缴纳社会保险后劳动者反悔，要求补缴社会保险的，不属于人民法院受理劳动争议案件范围，应告知当事人向社会保险征缴机构主张权利。

20.劳动者未经工伤认定要求工伤保险待遇的，如何处理？

劳动者未经工伤认定而要求享受工伤保险待遇的，人民法院不予支持。符合人身损害赔偿条件的，告知劳动者可以另行提起侵权之诉。

21.劳动者因工致残被鉴定为一至四级伤残，用人单位未参加工伤保险，劳动者要求解除劳动关系并将长期待遇改为一次性支付的，如何处理？

劳动者因工致残被鉴定为一至四级伤残，用人单位未参加工伤保险，劳动者要求解除劳动关系并将长期待遇改为一次性支付，经释明法律后果后仍然坚持该诉讼请求的，劳动者为农民工的，应按《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》（吉劳社工字〔2006〕319号）相关规定予以支持；劳动者为个体工商户雇工的，应按《吉林省个体工商户雇工工伤保险办法》（吉林省人民政府第197号令）相关规定予以支持；其他劳动者可以参照执行。

六、仲裁与诉讼衔接

22.劳动者以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决为由直接提起诉讼的，如何处理？

当事人根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十二条规定，以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决为由直接提起诉讼的，人民法院应根据司法解释的规定进行审查，审查过程中应当与劳动人事争议仲裁委员会核实有关情况。经审查符合起诉条件的，应予受理，受理后应以书面方式通知劳动人事争议仲裁委员会，并告知其终止案件审理。

23.仲裁程序中当事人已经认可的相关案件事实，在诉讼程序中当事人否认的，如何处理？

当事人在诉讼程序中否认在仲裁程序中已认可事实的，不予支持，对方当事人认可或有充分证据能够推翻该事实的除外。

24.当事人未在仲裁阶段提出仲裁时效抗辩，在诉讼阶段提出的，如何处理？

仲裁机构受理劳动争议案件并作出实体裁决，当事人在仲裁审理过程中没有提出仲裁时效抗辩，但在一审时提出的，不予支持；仲裁机构未经审理直接作出不予受理通知，当事人在一审时提出仲裁时效抗辩的，人民法院应予审理。

25.用人单位在仲裁阶段提出仲裁时效抗辩，仲裁机构未予支持的，人民法院如何处理？

用人单位在仲裁阶段提出仲裁时效抗辩，仲裁机构未予支持，用人单位在诉讼中坚持仲裁时效抗辩的，人民法院应予审理。