一、基本案情

　　被告人岳某，男，1967年8月26日出生02006年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年；2008年6月因犯盗窃罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2011年1月28日减为有期徒刑十九年，剥夺政治权利九年，2013年7月28日减刑一年十个月02013年7月16日因本案被依法解回再审。

　　浙江省杭州市人民检察院指控被告人岳某犯盗窃罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。

　　被告人岳某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。

　　杭州市中级人民法院经审理查明：2004年至2005年3月，被告人岳某伙同陈凯、于云飞（均已判刑）等人，分别进入杭州市萧山区靖江镇和顺村靖江春来布厂、靖江镇花神庙村五一化纤厂、靖江镇雷东村被害人孙某家、义蓬镇长红村被害人沈某家、南阳镇某工艺厂，窃得铝管800余只、电缆线30米、电线2300米、铝制品和铝合金一批、“五粮液”酒2瓶、硬盒“中华”香烟1条、护套线1400米及音箱、VCD、功放等物，共计价值人民币50240元。

　　2005年2月至5月，被告人岳某伙同张祥、岳邦全、岳邦剩（均另案处理），采用挖墙洞、爬窗、撬窗等方式分别进入萧山区党湾镇曙光村梅西校办化纤预制砖厂变电房、党湾镇新前村党湾校办化纤厂，窃得变压器铜芯及铜线等财物，共计价值人民币66755元。

　　综上，被告人岳某共参与盗窃7次，窃得财物价值共计人民币116995元。

　　杭州市中级人民法院认为，被告人岳某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。鉴于其归案后能如实供述部分罪行，对其可酌情从轻处罚。因该罪系前判宣告后且刑罚执行完毕前发现的漏罪，依法应与前判之刑罚并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条、第七十条、第五十七条之规定，判决如下：

　　被告人岳某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元，与前判无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　宣判后，被告人岳某提出上诉，辩称其现已服刑数年经两次减刑之后，仅因三年六个月有期徒刑的漏罪又被判处无期徒刑，不知刑期怎么折算。要求给其公正判决。

　　浙江省高级人民法院经审理认为，一审参照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条规定精神，对被告人岳某所作量刑并无不当。至于无期徒刑后减刑，如何折算，这是刑罚执行中的问题，为解岳某的疑惑，附判后释疑予以说明。一审定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人氏共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项①之规定，裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

无期徒刑减为有期徒刑后在执行期间发现漏罪，数罪并罚时原减刑裁定减去的刑期以及减为有期徒刑后已经执行的刑期如何处理？

三、裁判理由

　　司法实践中，由于减刑、假释等刑罚执行制度的存在，判处无期徒刑的罪犯，除特殊情况外，一般可以减为有期徒刑。在无期徒刑减为有期徒刑或者被假释之后，刑罚执行完毕之前，行为人发现漏罪的情形并不少见。对于在假释考验期内发现漏罪的，根据《刑法》第八十六条之规定，直接撤销假释实行数罪并罚。然而，对于裁定减刑后出现漏罪的情形，实践中对于减刑裁定是否需要撤销，漏罪刑罚是与减刑后还是减刑前的原判刑罚并罚等问题争议较大。存在以下两种不同观点：

　　第一种观点认为，应当对漏罪作出判决，把新判决所确定的刑期与裁定减刑后的刑期依据《刑法》第六十九条数罪并罚后，再依据第七十条减去已经执行的刑期，从而确定最终的执行刑期。理由是：（1）减刑裁定是根据犯罪分子在刑罚执行过程中的表现，将原判刑罚予以减轻，是对原审判决的适当修正，应当视为与原判决具有同等的法律效力。与假释考验期内发现漏罪要撤销假释裁定的规定不同，在减刑后发现漏罪并无撤销减刑裁定的规定，如果在数罪并罚时对减刑裁定弃之不用，等于是变相地撤销了减刑裁定，势必会影响法院裁判文书的既判力和公信力，故应当将减刑后的刑期与新判决所确定的刑期实行并罚。（2）对于判处同样刑罚的服刑人员来说，其在执行期间有减刑的，右未减刑的，还有减刑程度不一的，如果在对漏罪处理时不考虑减刑裁定，就难以体现区别对待和公平原则，也不利于调动服刑人员的改造积极性。（3）根据《刑法》第七十条的规定，对于判决宣告后发现漏罪情形的并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。然而，当前罪刑罚系死缓刑或者无期徒刑时，已经执行的刑期，在新判决中就无法予以扣除，显然不公平。

　　第二种观点认为，应当将前一判决所确定的无期徒刑刑罚与对漏罪所判刑罚依照“吸收原则”进行并罚后，确定其最终执行刑罚为无期徒刑。先前的减刑裁定无须撤销，经减刑裁定减去的刑期以及减为有期徒刑之后已经执行的刑期均不计算在内，但在执行第二个无期徒刑过程中，在再次减刑时应当考虑减刑裁定减去的刑期，以及第一次无期徒刑减为有期徒刑之后至漏罪判决之间已经执行的刑期。

　　我们同意第二种观点，具体理由如下：

　　（一）《刑法》第七十条关于数罪并罚规定中的“前后两个判决”，是指前罪判决和漏罪判决，不包括减刑裁定

　　（二）经减刑裁定减去的刑期以及无期徙刑减为有期徒刑后已被执行的刑期，属于刑罚执行问题，虽然在数罪并罚后的新判决中无法体现，但可在新判决执行过程中予以考虑

　　（三）在将前罪与漏罪刑罚进行并罚作出新判决时无须撤销原减刑裁定